《黃花崗雜誌》第五十八期正體版 / 简体版

 

 

《民憲論》第一、二章

 

丁毅

 

主編按:本刊副主編丁毅先生歷時兩年,將他在2014年發表於本刊的《民國憲法要義與憲政制度展望》和《民國憲法釋疑》兩篇文章整理充實為學術專著《民憲論》,已由香港開放出版社出版這部著作充滿了新意,毫無教條之論,會成為中華民國憲法研究歷史上的一座里程碑,將是對大陸「民國運動」的一個巨大推動。歷經兩年的雕琢,《民憲論》和早先的文章相比已經有很大改進,本刊自此第57期起連載此書,以饗讀者。

 

第一章 民國憲法的思想基礎

 

中國大陸未來的民主轉型過程中,以憲法為中心的憲政制度設計是至關重要的問題。中國大陸應當選擇怎樣的憲政道路?許多致力於民主事業的自由派人士出於對美國的景仰而心儀於美式制度。美國是人類歷史上第一個憲政民主共和國,其憲政制度自美國憲法於1789年生效以來保持了極強的穩定性,合理之處自然應當借鑒。但是,出於常理,歷史上首創之物幾乎沒有可能是近乎完善而普遍適用的。美國憲政制度的某些缺陷,美國承受得起,中國能否承受得起?美國最高法院金絲伯格大法官曾建議新進民主政體不要效法美憲[80],這一建議確有事實依據:美國國內,聯邦政府效率之低下、政爭之嚴重,在西方民主國家中屬於異類;美國之外,世界各地採用美式總統制的國家鮮有民主政體的成功範例。反之,議會制是成熟民主政體的主流,即使不考慮君主立憲國家,議會制在民主程度高的共和國之中亦佔據壓倒多數的地位。這些國家的憲政晚於美國,其制憲者不可能不考察美憲,最後卻不選擇美式制度,這是很能說明問題的。但是,議會制就制度細節而言有多種版本,而且民國初年臨時約法時期多次發生的府院之爭也似乎表明中國的文化背景使得總統難以安於完全虛化的地位。此外,議會制與總統制之間還有過渡形態,如法國的半總統制,但半總統制在民主轉型階段亦有可能招致嚴重弊端。從外國憲政制度中找到適用於中國的樣板,並非易事。

放眼世界、審視各國憲政制度之餘,我們一方面必須深入分析中國大陸的國情與民情,另一方面不可忽視歷史的傳承——中共建政之前,民主憲政早已是眾多志士仁人奮鬥多年的目標;1946年制憲國民大會在多黨協商而成的「政協憲草」基礎上審議通過的中華民國憲法,已經為中國大陸憲政道路問題提供了極佳的答案

民國憲法是中國迄今為止最優秀的一部憲法,經增修後仍施行於中華民國自由地區,所以也是中國施行最久的憲法。民國憲法在臺多次增修,是國家統一之前因應中華民國臺北政府有效管轄區域和南京政府相比大為縮小的局面而對政體架構作出的臨時調整,人民權利條款保持不變。臺灣解除戒嚴後迅速成為自由社會,說明民國憲法對人民權利的保障是切實有效的。

民國憲法原初條文所規定的政治架構,包括國民大會制度、改進型議會制(又稱修正式內閣制)和中央地方均權制度,是諸多先賢總結西方各國憲政實踐的經驗教訓、針對中國具體國情民情而提出的適當方案,至今仍然切合中國大陸的現實。本書將從意識形態、政體架構、地方自治和基本國策的角度,以政體架構為重心,介紹民國憲法之要義。

僅有一部憲法尚不足以確立憲政制度,還需要一套制度細節作為補充,所以本書對民國憲政制度細節(例如選舉制度)的進一步優化作出展望,以期中國大陸人民選擇民國憲政道路,順利實現民主轉型。

第一節 孫中山遺教與三民主義

民國憲法前言以「孫中山先生創立中華民國之遺教」為制憲依據,正文第一條有「中華民國基於三民主義」之說,而且國民大會、五院政府、均權制度等基本政體架構皆源於國父孫中山先生之主張,其根本的思想源流是顯而易見的。下文將從三個方面分析之:

一 如何看待「主義入憲」

在簡要介紹三民主義的歷史傳承與現實意義之前,有必要指出,孫中山遺教與三民主義寫入憲法的做法雖然不符合各國憲法慣例,但這是1946年制憲過程中為了照顧國民黨人的感情而採取的必要之舉,而且使用了虛化措詞。民國憲法的主要執筆人、代表民盟出席政協會議的張君勱先生在《中華民國民主憲法十講》中專門作出了如下說明:

吾們國人應知道一國家的成立,各黨各人都可以有所貢獻,不必互相排斥,互相詆毀,專門是己而非人。我們拿定『道並行而不相背』的原則,自然心胸廣闊,國家的事可以由各方面的人殊途同歸地建築起來。……我們生長在中華民國,無論如何不能不承認中華民國的創造是由中山先生發動的。他的三民主義、五權憲法,從清末到抗戰之中,一直是形成政治上一種大力量。假定國中各政黨採取互相對立的態度,對他黨的政綱專以駁斥為事,這種態度決非國家之福。所以對於中山先生的遺教,已經有所成就的,大家要明白承認,他遺教中不能適用於今後的,也要明白說出,使今後有所改進。這是我們起草新憲法的態度。……憲法前文中有『依據孫中山先生遺教』的字樣;第一條更有『中華民國基於三民主義』的字樣;第五章以下的分章方式,無非要使國人知道前人的功績,同時要全國人知道一國的制度亦決非一個人的思想所能支配,必須靠一代一代的思想來追加增補的。」[81]

1946年參與制憲的國民黨外人士如張君勱先生並不認同三民主義,卻能以大局為重,承認孫中山遺教和三民主義具有一定意義上的奠基作用,從而促成制憲共識,這種態度值得我等後輩效法。「主義入憲」時常被人用以攻擊民國憲法,但我們如果以一顆平常心,暫且接受這一歷史形成的事實,那麼不難注意到,民國憲法第1條中的「基於」二字是關鍵字——三民主義是基礎而不是羈絆[82],在基礎之上發展,沒有排他性,這一點在臺灣透過政黨輪替而得到了證明。

順便說明,有一種觀點認為民國憲法第1條提及三民主義之後即把中華民國定性為「民有民治民享之民主共和國」[83],乃用林肯的「民有民治民享」[84] 取代孫中山的「民族民權民生」,但這顯然是望文生義,不符合制憲過程中的考量。而且,「民有民治民享」在憲法第1條的文句結構上也與其前所提及的三民主義無關[85]

二 孫中山三民主義簡析

眾所周知,三民主義指的是民族、民權、民生三大主義。但是,民族主義、民權主義、民生主義三個名詞在三民主義語境中的具體含義經常被誤解,有必要釐清:

1)孫中山先生所倡導的民族主義,在實現了推翻滿清這一消極目的之後,以多元並存的瑞士民族與美利堅民族為榜樣[86],上升到了中華國族構建這一積極目的[87],並在儒家傳統的影響下對弱小民族懷有「興滅國,繼絕世」的關懷,以世界大同為終極目標,所以絕不是當前知識界談虎色變的憤青式狹隘民族主義[88]。許多人因為某些版本的民族主義的狹隘性與欺騙性而把所有的民族主義一棍子打死,這不是客觀公正的態度。

鑒於中國當時一盤散沙、飽受外辱的時局,孫中山提出以民族主義凝聚力量、爭取中華民族獨立自主的主張[89]1946年制憲之時,中華民國作為二戰同盟國和戰勝國已經廢除了不平等條約、獲得了完整的主權,中華民族業已實現民族獨立,所以民國憲法並沒有涉及這一議題。民國憲法中「民族」二字出現八次,除了在基本國策部分的第156158條三處指的是國族[90],其他五處都是作為國族組成部分的族群之意,強調各族平等,並為邊疆各族的權益提供保障、扶植其自治。

2民權主義,就其含義而言實乃民主主義。據考證,1919年五四運動之前「民主」通常用作「君主」的反義詞,指的是由身分為「民」者出任國家元首,「民權」則是英語democracy的早期漢譯之一,對應於五四運動後「民主」一詞的含義[91]。確實,孫中山《民權主義》第一講開宗明義:「今以人民管理政事,便叫做民權」,繼而在第二講指出「外國很多的書本和言論裡頭,都是民權和自由並列」(後者正是現代漢語政治語彙中的「民主和自由」);「自由爭得了之後,學者才稱這種結果為民權。所謂『德謨克拉西』……[92]。所以,作為意識形態的「民權」或「民權主義」應當理解為「民主」或「民主主義」[93]

作為人民權力的「民權」則是人民為了「管理政事」而行使的政治權力,即參政權[94]。孫中山有選舉、罷免、創制、複決「四大民權」之說,這個意義的「民權」當然不是「民主」的同義詞,所以「民權」二字的含義取決於上下文[95]

孫中山多次考察歐美民主制度,而且畢生博覽群書孜孜不倦,加以對民國初年政治經驗教訓的總結和對中國國情民情的認識,提出了權能區分原理和具有民族特色的五權憲法主張,作為其民權主義理論(即民主理論)的主要內容。惜天不假年,孫中山先生在三民主義系列演講中公開提出權能區分原理之後不久即不幸病逝,未能作出更詳盡的闡述。中外許多學者(包括國民黨內的一些主流學者)誤解了這一重要原理,民國憲法在這一方面遭到的攻擊大都純屬誤會。本書第二、三章將詳細分析權能區分原理及其在民國憲法中的應用和發展。

3)民生主義,主要包括以民生為歷史發展原動力的民生史觀和一系列以促進民生為目的的具體政策主張。孫中山先生和許多早期國民黨人(如胡漢民先生)有感於中國當時民生困苦、工業落後的局面,在經濟政策上具有一定程度的社會民主主義傾向。平均地權和節制資本的主張,如果按照字面生搬硬套,鑒於國情的演變和社會主義經濟政策的內在缺陷,勢必造成危害(例如印度獨立後四十餘年發展緩慢)。

民國憲法對平均地權問題採取了務實的做法,以類似於中國傳統社會田底權與田面權相區分[96] 的方式,解決了「土地屬於國民全體」之理念與土地使用權之私有制的矛盾[97],並透過西方民主國家通行的地產稅與土地增值稅制度解決了土地收益歸屬的問題。本書第六章將進一步論證,民國憲法將地產稅與土地增值稅劃歸國家的做法,在中國大陸民主轉型之後將產生遏制極左勢力的效果——以略受左派影響的中道而不是針尖對麥芒的右派制度來遏制極左,在轉型時期尤其有益。節制資本問題,民國憲法有關條文相當中允,臺灣經濟建設實踐中亦採用了「活學活用」的態度,不在此贅述。

有必要指出,孫中山雖然在經濟政策上略偏左,但絕不認同馬克思主義,在《民生主義》系列演講中從民生史觀出發,對馬克思主義的階級鬥爭和剩餘價值等核心內容作出了有力的批駁[98],絲毫不因為蘇俄代表在場而留情面,這說明孫中山聯俄僅僅是權宜之計。二十餘年後共產黨奪取中國大陸,是二戰前後國際國內形勢之必然性和偶然性綜合作用的結果[99],將之歸咎於孫中山即失之偏頗。

三 對待三民主義的應有態度

孫中山的三民主義理論,是寶貴的思想財富,但國民黨對三民主義長期持有獨佔和排他的態度,在黨內導致了三民主義的教條化,對外危害了三民主義的說服力和包容性。中國大陸一些認同三民主義的青年也在某種程度上流露了這種傾向,這一現象值得注意。

出於傳承和發展的眼光,我們顯然不應把三民主義局限在孫中山1924年所達到的高度。孫中山自號「日新」,取自成湯「盤銘」之「苟日新,日日新,又日新」。終其一生,他保持了「日新」的精神,虛懷若谷,學貫中西,在《三民主義》系列演講中即引用了之前不久西方學者發表的論點,1924330日還在為《民族主義》單行本手書的自序中提出「尚望同志讀者,本此基礎,觸類引伸,匡補闕遺,更正條理,使成為一完善之書,以作宣傳之課本,則其造福於吾民族、吾國家誠未可限量也。[100] 假若孫中山得享高壽,必將繼續修訂、充實其學說。思想家殷海光先生也在〈我對於三民主義的意見和建議〉一文中一針見血的指出,三民主義要想有生命力,必須成為一個能夠吸收各個領域最新研究成果的開放系統:「近十幾年來,對於三民主義研究得最努力的,我所知道的只有任卓宣先生。可是,他所走的路是鑽到三民主義裡面加以詮釋。這種工作,類似中世紀的繁瑣哲學家之注解亞里士多德哲學。這種路線愈走愈窄。……我們看孫先生所作三民主義序文,可知他自己並沒有像他底信徒那樣,把三民主義當作天經地義的意思。……世界進步得太快了,中國人底知識也有些進步。如果要它跟上時代,永遠常新,並且使青年們讀起來真正從內心發生興趣,那麼必須來一次改造。改造的工作,必須從吸收現代心理學……、文化人類學等等著手。[101]

問題在於,後人對孫中山三民主義理論的詮釋、補充和發揚,必然有不同的版本。一個人或一個黨如果視自己的版本為正統,就很難避免獨佔性和排他性的傾向。意識形態的發展性與包容性的矛盾,在操作上可以說是無解的——各個宗教、各個政治理論歷史上和現實中的派系紛爭,從來無法避免。更為可悲的是,同一意識形態大類之內的不同流派之間,往往因為爭奪相同的受眾而陷入激烈的鬥爭,甚至因為極其微小的分歧而血流成河,意識形態截然不同的群體之間卻時常相安無事。

上面的問題儘管無解,但三民主義作為載入民國憲法的立憲基礎,具有極其特殊的地位,有必要在盡可能多的場合避免紛爭。讀者可能已經注意到,筆者經常使用「孫中山三民主義」這樣的提法。筆者對三民主義與民國憲法的關係有三點意見:

1作為民國立憲基礎的三民主義,是孫中山晚年著述所定格的三民主義。其基礎性毋庸置疑,在歷史背景下一定程度的局限性和不完整性也是顯而易見的。孫中山身後任何人解釋和發展的三民主義,不論影響大小,都不具有立憲基礎的地位。例如1936年國民政府頒布的五五憲草,在很大程度上符合孫中山晚年的主張,但五五憲草的憲政制度細節設計屬於對三民主義的發展,所以不應視為民國憲法的基礎(事實上,民國憲法與五五憲草有巨大區別,否則張君勱不可能獲得「中華民國憲法之父」的美譽)。

2民國制憲者及後人對孫中山設計的憲政制度作出訂正和優化,並在制度細節上加以必要的補充,正是對三民主義的傳承與發展。為之做出貢獻者甚至可能完全不自知,例如民國憲法的主要執筆人張君勱先生並不認同三民主義。國民黨所力主的五五憲草存在對西方代議制矯枉過正的成分;1946年制憲過程的各方角力之中,張君勱把憲法草案向西方代議制的方向牽拉,幾經反復之後,最終定稿的政協憲草以及以此為藍本的民國憲法相當接近最為合理的中道。在這個意義上,張君勱對三民主義和五權憲法的貢獻屬於「無心插柳柳成蔭」之舉,但既然效果是好的,張君勱的貢獻就應當得到承認。

3超越了孫中山遺教的三民主義,在具體實踐中應當回到最基本的民族認同、民主憲政和民生幸福的層面,以開放式的、有原則的兼容並包精神來面對各種政治思想流派。不應因為某人不表示認同三民主義而為其扣上「反三民主義」、「非五權憲法」之類的帽子,也不應因為某人直接聲稱反對三民主義而順水推舟,因為如此聲稱者很可能誤讀了孫中山的著述,或僅僅反對其中某些明顯具有歷史局限性的內容。

三民主義,作為融匯了民族主義、民權(民主)主義和民生主義的政治思想,在多元化的、各有側重的知識界不一定能夠形成廣泛的共識,但深究其三個部分,不妨這樣考慮:只要不否認民族/國族認同的客觀性(不需附加任何以國族整體為單位的政治訴求),不反對民主憲政(不需局限於某種特定的憲政制度形態),不排斥民生幸福的目的(不需主張依靠國家力量來促進民生),就與三民主義的基本原則不相衝突(甚至可以說在原則上相合)[102]。懷有三民主義理念者應以基本原則而不是制度設計細節為重,盡力與他人合作、共建憲政民主的自由社會,不應強求具體主張的一致,更不應以三民主義為政爭的工具。

我們甚至可以這樣毫不客氣的說:民國憲政所強調的是孫中山三民主義基礎上的憲政制度發展,而不是某種版本(包括孫中山所定格的版本)的三民主義。以三民主義為棍棒攻擊政敵的做法,將違背民國憲政以及世界各國民主憲政的核心精神。這種做法固然屬於言論自由的範疇,但政府及執政黨出於憲政義務,萬萬不可為之背書。

第二節 對民國憲法有影響的其他意識形態

1946年制憲過程,國民黨之外有多個政黨參與,其中在意識形態上產生了一定影響的有二:(1)以憲法主要執筆人張君勱為代表的國家社會黨(後與民主憲政黨合併為民主社會黨),主張溫和漸進的、具有國家主義傾向的、奉行議會民主政治的社會主義。國社黨作為中國民主政團同盟(民盟)的一員參與政協會議,並脫離民盟參加了制憲國民大會。(2)堅決反共並積極參與制憲的青年黨(時為中國第三大政黨)主張具有民族救亡色彩的國家主義。

共產黨在政協會議憲草審議委員會活動期間的主要訴求是推動聯邦制以保持其武裝割據,在中央層面反而力主議會民主政治以制約國民黨。所以,民國憲法絲毫沒有受到馬列主義意識形態的影響,其審議制定過程中與國民黨的三民主義相角力的意識形態,是議會民主制的社會主義和國家主義。

一 議會民主制的社會主義對民國憲法的巨大影響

張君勱先生多次赴歐洲遊學考察,深受歐洲社會民主主義思潮影響,接受了奉行議會民主制、主張國家干預經濟生活並發展社會福利的社會主義理念;1946年制憲時,由於德、蘇極權教訓的反思以及自由主義的影響,他已不再突出國家的功用,並且淡化了社會主義主張[103]

張君勱主筆的民國憲法放棄了孫中山所推崇、五五憲草所具體化的總統制(總統作為政府權的代表,行政院對總統負責),轉而採用改進型的議會制(總統作為人民權的代表,超然於政府五院),這是五權憲法的重大突破和合理發展。張君勱以三民主義的公開反對者的身分主持制憲,以託五權憲法之名、行三權憲法之實為目的,卻在效果上優化了五權憲法,功不可沒。改進型議會制的細節問題,下文將作討論。

社會主義的影響,則深刻反映於民國憲法的基本國策部分。除了直接宣傳社會主義的國家社會黨/民主社會黨,青年黨之全民福利主張和國民黨之民生主義都具有一定程度的社會主義性質,共產黨則以蘇聯式「社會主義」為近期目標,所以1946年參與制憲的四個主要政黨都具有某種意義上的「社會主義」傾向[104],說民國憲法由左派政黨主持制定亦不為過(青年黨因為堅決反共而往往被認為屬於極右派,但中國自滿清覆滅後即不存在強勢少數民族,青年黨的民族救亡綱領不包含右翼的民族壓迫成分,其他主張仔細分析之下實乃左派主張,恕不贅述)。

這個不爭的事實,或許會讓一些自由至上主義者和新自由主義經濟學者對民國憲法望而卻步。但是,自由主義與社會福利實則相容[105],筆者也願意現身說法:在具有強烈的自由至上理念的同時(曾於《黃花崗》雜誌第30期發表〈權利與自由的邏輯體系,兼論財產權屬於自由〉),筆者多年來對民國憲政道路的認同和對民國憲法的推崇,是自由至上主義與民國憲法之兼容性的例證。民國憲法受社會主義影響的基本國策條文,包含了當代自由民主政體無法避免的社會福利制度,而且有助於遏制極左勢力,本書第六章將詳細探討。

二 國家主義對民國憲法的些微影響

當代學術意義上的國家主義(statism)泛指國家政權對社會、經濟進行一定程度的控制;除安那其主義(又稱無政府主義)之外的各個政治意識形態,包括主張最小政府的自由至上主義,都在社會經濟理論方面或多或少具有一些國家主義的成分。然而,「國家主義」在1920年代中國的政治語彙中實則為「民族國家」概念基礎上之「民族主義」的代名詞[106],稱之為「民族國家主義」或許更加貼切。這一意識形態不但強調國家積極介入社會經濟活動,而且強調人民對民族國家的忠誠[107]。如前所述,中華民國不存在強勢少數民族這一事實避免了「民族國家主義」的法西斯化。

在民國制憲的具體歷史環境中,國家社會黨/民主社會黨的國家主義成分主要體現為對社會主義的界定和補充(以國家力量實現社會主義),同時主張歐式議會制代議民主政體和社會自由,並不提倡以一定程度的直接民主作為代議民主的補充。青年黨則直接以國家主義為基本理念,主張國家至上。雖然青年黨針對共產黨的階級鬥爭而提出了「全民政治」的口號,但其全民政治指的是不分階級的政治參與,以造就強勢政府為實際目的。孫中山三民主義極其強調人民所行使的政治權力,主張人民享有選舉、罷免、創制、複決四大民權,隨時能夠制約政府,稱之為全民政治;政府雖然獲得廣泛授權,但在人民面前並非強勢。所以,政治操作意義上的國家主義與孫中山三民主義明顯不同。

1946年制憲時期的政局,則存在著國民黨多年訓政的事實。訓政,並不是三民主義理論的內容,而是孫中山因應中國國情而設計的軍政、訓政、憲政建國過程中的一環,屬於三民主義之外的孫中山遺教。國民黨以排他的方式所實行的訓政,在效果上造成了一黨獨大、以黨治國的局面,青年黨和國家社會黨所代表的國家主義者對此極力反對。

制憲過程中,政治制度上的國家主義和三民主義相比畢竟是微弱的聲音,所以民國憲法的政治制度設計並沒有直接體現國家主義政治理念。但是,憲法前言[108] 中「鞏固國權」四字(不見於五五憲草)似可視為國家主義的烙印。考慮到制憲之前多年內憂外患、共產黨武裝割據和國民黨在中央以黨治國的歷史背景,此四字以歷史的眼光來衡量是妥當的,當時是能夠為各方接受的。事實上,美國在經歷了軟弱無為的邦聯政府後制定聯邦憲法,也有「鞏固國權」的意味。

第三節 人權理念

一 民國憲法的人權保障

基本人權的保障,是憲政的要務,自十八世紀以降即成為各國民主憲法或憲法性法律中不可或缺的部分。孫中山先生於19208月為吳宗慈著《中華民國憲法史前編》所作序文即指出:「憲法者,國家之構成法,亦即人民權利之保障書也。[109]

二戰期間發生的一系列大規模侵犯人權的惡性事件,促使國際社會對人權問題加以更多關注,張君勱先生也深受國際人權運動發展的影響[110](在《中華民國民主憲法十講》中稱之為「新人權運動」[111])。1945年聯合國憲章提出「不分種族、性別、語言、或宗教,增進並激勵全體人類之人權及基本自由之尊重」;張君勱是出席聯合國會議的中華民國代表之一,並簽署了聯合國憲章[112]

1936年國民政府擬制的五五憲草,包含了十九條人民權利保障條款,其中八條明文列舉人民的自由,一條總括人民之其他自由和權利。但是,這九個條文的每一條都包含「非依法律不得限制之」字樣(此之謂人權的「消極保障」),如此文式凸顯的反而是授權政府立法限制自由,所以遭到了國民黨外各界的批評。1946年定稿的民國憲法,改正了上述弊端(亦即改為「積極保障」)[113]

民國憲法的人民權利保障條款在臺灣並未增修,仍然發揮著效力(本書導論分析了司法院大法官在民國憲法原文和西方國家憲政經驗基礎上積極釋憲而形成的人權保障功效,在此不贅述)。例如,出版法於1999年廢除之後,臺灣人民即享有民國憲法所保障的充分的出版自由,這一點已為十多年來臺灣出版業的實踐所證明。

出版法的廢除也說明這樣的問題:政府從憲法獲得的立法授權,導致人民的自由受到限制;人民不但需要選舉出對人民負責的立法機關,而且需要在理念和行動上追求自由,使政府的立法行為盡力避免侵犯人民的自由,並在必要時由人民行使複決權以直接廢除不當限制自由的法規。如果一個民主政體的人民並不追求出版自由和信息自由,甚至認為一定程度的出版審查是必要的,那麼即使沒有出版法也會出現類似的法律以限制出版自由。以自由精神著稱的美國,就曾以憲法修正案的方式禁酒(施行十三年後廢除)。人民對自由的追求,是保護自由的根本途徑,這一點在任何國家都是如此。請牢記張君勱先生的肺腑之言:「我願意奉告諸位一句話,就是:『你們對自己的權利有警覺性,自然就有憲法』,否則若是你們自己沒有膽量維護自己的權利,那麼儘管有一篇美麗的憲法,也就是孟子所謂『徒法不能以自行』了。我對諸位說:人民對於他的權利的警覺性,乃是憲政的第一塊礎石。[114]

二 人權概念的發展性

人權,是一個動態的概念,其範疇至今仍在演變之中。早期的民主憲法,以美國憲法前十條修正案為例,所保護的主要是屬於自由權的消極人權(又稱「第一代人權」)。中華民國1946年制憲之前,具有福利性質的積極人權(即經濟社會文化權利,又稱「第二代人權」)已經日益成為國際社會的主流共識。民國憲法第二章對人民的自由提供了廣泛的保障(詳見本書導論回答二),積極人權則多見於民國憲法基本國策部分的政策條款。民國憲法在臺增修條文則納入了環境權等具有集體權性質的「第三代人權」。

但是,鑒於人權概念的發展性,強求在憲法條文及修正案中羅列人權並不現實。更為務實的做法,是承認國際人權公約的超憲性[115],並且透過立法和釋憲途徑來逐步落實尚未見諸國際人權公約的新興人權[116]

三 人民義務問題

需要進一步討論的是人民義務入憲的問題:民國憲法規定了人民納稅、服兵役、受國民教育之義務,有人為此而詬病之。殊不知,政府的要求與人民的義務構成法理上的相依關係[117],例如美國憲法雖然沒有明文規定人民納稅的義務,但授予政府立法徵稅的權力,導致政府可以依法要求人民納稅,也就構成了事實上的人民納稅義務。

所以,民國憲法所規定的人民依法履行的義務應當反向理解為對政府的立法授權,政府不依據法律則無法強迫人民履行義務。例如,人民依法納稅的義務經司法院大法官釋憲而形成「租稅法律主義」(釋字第217號「人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務」),起到了限制政府權力的功效,政府行政部門無法以行政命令的方式隨意徵稅。

或許有人會為了文字的美觀而主張刪除憲法中的人民義務條文,這無異於掩耳盜鈴,著實不可為之。義務兵役制之存廢,則是單列的議題,不在本書討論範圍之內(值得注意的是,歐洲一些老牌民主國家的憲法規定了人民服兵役之義務)。

第四節 各國憲政的經驗教訓

中華民國肇始之時,憲政民主共和國在全球並不多見,美國憲法與法蘭西第三共和國的憲法性法律在民初制憲的嘗試中起到了參考作用。第一次世界大戰導致了一系列憲政民主共和國的建立,張君勱先生曾極力推崇德國威瑪憲法,但威瑪德國憲政慘遭失敗,為中國制憲事業提供了很有價值的反面參照。

透過簡單的對比,以及張君勱的自述,不難得出結論:民國憲法略受美國、加拿大等國憲法的影響,更多的是借鑒德國威瑪憲法的成敗,吸取其合理因素,而針對其教訓作出改進。下面暫對民國憲法之中央政府制度設計與德國憲法和美國憲法略作比較:

德國威瑪憲法是世界上最早的半總統制憲法之一,試圖以直選產生的總統在議會與內閣之間起到協調作用,總統有權任命內閣,也有權解散議會,並有緊急狀態下的獨裁權,但內閣在正常運作中對議會負責,議會有倒閣權。看似中道的制度,在實施期間暴露了嚴重的弊端:從初期的議會頻繁倒閣到後期的總統獨裁,原本意圖在議會制與總統制之間實現平衡的半總統制淪為從一個極端到另一個極端的震盪[118],直至憲政被納粹政府終結。

作為參照,這裡順便介紹一下晚於民國憲法的1949年德意志聯邦共和國基本法。後者吸取了威瑪憲法的教訓,採用了改進型的議會制:總統改為虛位,不能直接組閣而必須向議會提出總理人選,也失去了解散議會的權力(改由總理行使)和緊急獨裁權。議會則受到「建設性倒閣」規定的限制,必須選出新任總理後才能對現任內閣提出「建設性不信任案」。建設性倒閣制度,加以政黨進入議會的最低門檻制度(避免小黨林立),確保了德意志聯邦共和國政局的長期穩定[119]

民國憲法的制度設計,則是另一種類型的改進型議會制。行政院長的產生方式與德國基本法類似(總統對行政院長的提名需要得到立法院的同意),但立法院沒有單方面發動倒閣的權力。行政院長徵得總統核可之後可以把立法院的決定打回去覆議(類似於美國總統的否決權),立法院需要三分之二多數票才可推翻否決。此制度吸取了美國憲法的經驗,如果行政院長在立法院內的支持跌至二分之一以下,只要不低於三分之一,並且獲得了總統的支持,那麼行政院長就站穩了腳跟,類似於美國總統與國會多數席位分屬兩黨之「分立政府」局面,政府效率低些,但政局大致穩定,避免許多議會制國家頻繁倒閣的弊端。由於執政黨或執政聯盟的解體對其中的小派別或小黨沒有直接的好處(即使轉投他黨以形成新的多數集團,也無法僅憑立法院的意志而倒閣),民國憲法的制度可以促進執政黨或執政聯盟的穩定,所以立法院與行政院對立的局面不會經常發生。但是,如果二者確實發生了嚴重的對立,以至「分立政府」的局面難以為繼,那麼民國憲法仍然留有類似於「建設性倒閣」的脫困途徑,這一點留待本書第四、五章詳細討論。

有必要指出,民初第一屆國會在1923年曹錕賄選總統之後曾匆匆通過一部憲法(從未真正施行,一年後隨著曹錕下臺而被廢止,史稱「曹錕憲法」)。由於第一屆國會1923年通過憲法之時合法性與公信力的欠缺[120],以及這部憲法「經驗值」為零這一事實,多年來很少有人主張恢復這部憲法,所以民國憲政道路基本上沒有歧義。至於中國大陸恢復中華民國國號但另制新憲的主張,未免有「買櫝還珠」之嫌,筆者相信持此看法的朋友們瞭解了民國憲法的價值之後必將珍視這顆寶貴的明珠。

 

第二章 權能區分原理詳解

 

權能區分原理,是孫中山民權主義的核心內容之一,也是民國憲法中央政體架構的基本出發點之一。令人遺憾的是,權能區分原理多年來被許多人誤讀,連帶著導致民國憲法的相關內容被誤讀[121],所以本書在詳細闡述民國憲法政體架構之前,首先對權能區分原理做一番解析。

第一節 權能區分的概念

一 基本原理

孫中山在19244月的《民權主義》第五講中提出了權能區分的基本概念,即人民有權、政府有能:「諸葛亮是有能沒有權的,阿斗是有權沒有能的。……中國現在有四萬萬個阿斗……如果政府是好的,我們四萬萬人便把他當作諸葛亮,把國家的全權都交到他們。如果政府是不好的,我們四萬萬人可以實行皇帝的職權,罷免他們,收回國家的大權。……講到國家的政治,根本上要人民有權;至於管理政府的人(按:指政府官員),便要付之於有能的專門家。[122] 權與能的具體內容,見於《民權主義》第六講:「歐美對於政府,因為沒有管理很周密的方法,所以他們的政治機關至今還是不發達。我們要不蹈他們的覆轍,根本上要人民對於政府的態度,分開權與能。把政治的大權分開成兩個:一個是政府權,一個是人民權。……在人民一方面的大權,剛才已經講過了,是要有四個權。這四個權是選舉權、罷免權、創制權、複決權。在政府一方面的,是要有五個權,這五個權是行政權、立法權、司法權、考試權、監察權。用人民的四個政權來管理政府的五個治權,那才算是一個完全的民權政治機關。[123]

在權能區分原理的上下文中,「權」與「能」各自有兩種含義:

1)「權」是政治權力,有狹義與廣義之分。狹義的「權」指的是對政府人事與法規的最高決定權,在民主社會即為人民權[124];廣義則包含了政府權。

2)「能」用於人(包括政府官員)即指人的才能[125],用於政府則可引申為經人民授權而獲得的政府權。授權於有才能之人,是應然而且經常能夠實現的狀態,所以「能」的兩層含義具有很大程度的一致性,但無能者獲得授權的情況也時有發生[126]。反過來,即使官員有才能,是否獲得足夠的授權以形成有能政府,仍然取決於人民的意志,所以政府之「無能」往往是因為人民不願授予政府較大權力[127] 而不是因為官員不勝任。

孫中山論述了西方代議政體權能不分和政府時常無能的原因:其一,「歐美人民對於政府不知道分別權與能的界限」(反之,「中國要分開權與能是很容易的事,因為中國有阿斗和諸葛亮的先例可援」)。其二,歐美「各國所行的民權,只有一個選舉權。這就是人民只有一個發動力,沒有兩個發動力。只能夠把民權推出去,不能夠把民權拉回來」。[128] 沒有罷免、創制、複決諸權,能發不能收,所以歐美人民不放心給政府以較大權力,導致政府無能,人民較為放心,但享受不到有能的政府所可以創造的福利。解決這兩個問題的辦法在於釐清權能區分的道理,以及在人民的選舉權之外落實罷免、創制、複決諸權,使人民對政府形成有效的制約,能發能收。

基於主權在民的原則,人民權(「民權」或「政權」,即狹義的「權」)具有根本性的地位;政府權(「治權」,即「能」)由人民授予而產生,居於從屬地位。享有四大民權的人民可以放心授較大權力於政府——人民作為「阿斗」,深知自身能力之局限,所以平時並不行使民權,樂得清閒;在政府未盡職守或嚴重違背民意並無法說服人民改變看法的情況下,人民可以行使罷免權來提前取消對某些政府官員的授權,或行使創制權、複決權來直接介入立法程序。

孫中山的權能區分原理,加強民權而避免民粹[129],倡導專家治國但並非精英統治,符合執兩用中的中道,體現了高超的政治智慧。

二 「權」與「能」的制衡,以及政府分權制衡

對比權能區分原理與西方代議制度,不難看出,權能區分原理具有二重制衡的特點:首先是人民權與政府權的對立這一最高層級的權力制衡,其次是政府內部權力部門的分立和制衡[130]

就最高層級的人民權與政府權之制衡而言,雖然人民權具有至上地位,但人民在治國問題上的無能和簡單多數決所可能帶來的負面效應使得權能區分的制度設計之中必須包含對人民權的緩衝、協調和制衡[131],這一點下文還會詳細討論[132]。政府權應當服務於人民,而且專家組成的有能政府有更多機會服務於人民,但政府權若行使不當即有可能成為洪水猛獸為害人民,不管政府官員故意作惡還是好心辦壞事(有可能是出於良好動機的政策在執行過程中暴露重大問題,但主事官員一意孤行,不願承認問題)。所以,人民在透過定期選舉對政府作出授權之外,還有必要以其他三大民權對政府作出制衡——在政治操作意義上,人民行使民權的可能性即可對政府起到制衡作用[133]

就政府內部的權力架構而言,很多人認為孫中山反對制衡,純屬誤解。孫中山從來沒有反對過分權制衡原則,對蘊含了制衡的三權分立制度不但不是持有否定態度,而且在1922年撰寫的〈中華民國建設之基礎〉文中予以讚頌:「三權分立,為立憲政體之精義。蓋機關分立,相待而行,不致流於專制,一也;分立之中,仍相聯屬,不致孤立,無傷於統一,二也。凡立憲政體莫不由之。吾於立法、司法、行政三權之外,更令監察、考試二權,亦得獨立,合為五權。[134] 這段引文中「機關分立,相待而行,不致流於專制」雖然沒有說「制約」或「牽制」,但「待」字在這個上下文中恰恰作「防備、抵禦」解[135],「機關分立,相待而行」意即各個機關之間相互制約!孫中山把這一事實作為三權分立之所以是「立憲政體之精義」的原因之一,怎能說他反對分權制衡呢?[136]

至於權力的平衡,孫中山在這段引文中沒有明說(「分立之中,仍相聯屬,不致孤立,無傷於統一」強調的是權力部門分立之餘仍有合作[137],並未涉及平衡),但他在西方三權的基礎上進一步提出將考試權、監察權從行政權、立法權中獨立出來,目的正是避免行政權和立法權過於強大而產生流弊,隱含了「平衡」之意[138]

國民黨之三民主義主流詮釋否定分權制衡,其實也有孫中山先生本人的責任:孫中山192312月在廣州對國民黨員的演講中以蜜蜂的分工比喻五權分工,說「蜜蜂合居的也是極多,並且很有條理,他們住在一窩之中,都是分職任事……好像國家一樣,有行政、立法、司法種種人員,毫不紊亂。做起事來,既不侵越權限,又能夠互相幫助。……好像一個蜂窩一樣,全窩內的覓食、採花、看門等任務,都要所有的蜜蜂分別擔任,各司其事。總而言之,三民主義和五權憲法,都是建國的方略。建設一個國家,好像是做成一個蜂窩,在窩內的蜜蜂,不許有損人利己的事,必要整整有條,彼此毫無衝突。[139] 這段論述所採用的措辭很容易給人以「五權分工合作而不制衡」的印象[140],然而,這種印象來自概念的混淆——孫中山指的是各個政府部門之分工應當明確,職有專司,而不是否定制衡!至於各個部門「能夠互相幫助」、「彼此毫無衝突」,這和制衡並不矛盾——比照三權分立,如果三權分立之立法部門與行政部門在一些問題上意見一致,行政部門主導的一些法案很快得到立法部門通過、立法部門提出的一些法案得到行政部門的支持,就發生了互助與合作,但這是否違背了分權制衡原則呢?當然不是。「制約」與「合作」並非反義詞,制約之中可有合作,合作之中亦可有制約。所謂「毫無衝突」,在權力分立之明確性的上下文內指的是各個權力部門應當尊重其他部門專屬職權之行使,部門之間的制約因為明確分工和互相尊重而不致達到「衝突」的程度(換句話說,制約並不等於衝突)。當然,「毫無衝突」乃「理想狀態」,政治運作之實際則是政府部門之間時而發生一定程度的衝突。孫中山對政府部門「毫無衝突」的期待與其說是天真的幻想,不如說是在演講中為了給國民黨員聽眾鼓勁而採取的「宣傳策略」,在效果上有很強的誤導性,筆者認為後人有必要持批評的眼光來看待。

國民黨主流還有三權制衡導致政府無能之說[141],這一誤解與孫中山先生「政府有能」之論述有關,但不能歸咎於孫中山,只能說國民黨理論家們欠考慮。孫中山在1924年《民權主義》系列演講中反復指出的是人民對政府不放心而使政府無能,並不是分權制衡導致政府無能[142]。二十世紀初葉以降,西方國家的總體發展趨勢是政府走向有能[143],這恰恰是在三權分立而制衡的制度下發生的。

綜上所述,孫中山很顯然是主張政府分權制衡的,他提出五權分立是為了對三權分立做出補充和發展而不是否定[144]。國民黨主流之誤解,必須予以糾正[145]

三 「政府」的定義與定位

進一步剖析權能區分原理之前,還有三個需要釐清的概念。

(一)「政府」的定義

漢語「政府」二字在文言中僅指宰相辦公場所,其現代含義是借用古代詞彙的外來詞,對應於英語government。此詞在英國及英聯邦國家通常僅指行政機關或內閣(即「政府」的狹義概念),某黨執政的英國內閣常被稱作某黨政府。但是,在美式英語中,此詞指的是包含了立法、行政、司法三個分支的全部國家機關的總和(即「政府」的廣義概念),美國人指稱某黨執政的行政機關之時從來不說某黨政府,而稱之為某黨或某總統的administration(可譯為行政當局)。廣義的政府概念之下,議員、法官皆為政府官員。

孫中山著述中的「政府」一詞多為廣義,但有時在狹義與廣義之間切換,讀者需要根據上下文判斷此詞的具體含義。在權能區分原理的語言環境中,五權政府可以由人民授權獲得「國家的全權」(見本節開頭的引文);孫中山在《民權主義》第六講中亦詳細指出:「……分開政府的大權,便可以說外國是三權分立」,「我們現在要集合中外的精華,防止一切的流弊,便要採用外國的行政權、立法權、司法權,加入中國的考試權和監察權,連成一個很好的完壁,造成一個五權分立的政府[146]。顯然,這個上下文中的五權政府是廣義概念的政府。

有人(尤其是對美國制度和美式英語不瞭解者)試圖以狹義的「政府」概念來理解權能區分原理,認為孫中山所設想的五權政府之立法機關相當於狹義政府下設的立法局,自然是解釋不通的。況且孫中山在《五權憲法》演講中列舉政府五權時明確指出五權之中「立法機關就是國會」[147],所以五權憲法的立法機關是代議立法機關,而不是從屬於行政當局的立法局,這一點是毋庸置疑的[148]

中國大陸知識界目前深受美國影響,「政府」一詞的廣義概念可謂深入人心。但是,在中國從清末走向1946年制憲的艱難歷程中,來自歐洲和日本的政治概念佔據了主導地位。對滿清預備立憲和中華民國制憲有重大影響的日本明治憲法[149] 和德國威瑪憲法之中「政府」一詞皆為狹義,在這樣的認知背景下,中華民國臨時約法、天壇憲草、曹錕憲法之中的「政府」作狹義解也就在所難免了。孫中山提出權能區分理論之後,一些不瞭解「政府」之廣義概念的學者以為孫中山企圖把立法權、司法權都集中到狹義政府手中,為此攻擊孫中山,實乃誤會。但是,以孫中山傳人自居的一批國民黨理論家也不明就裡,發生了類似的誤解[150]。國民黨內不乏熟習美國制度者,如法學家、第一任司法院長王寵惠先生是美國耶魯大學法學博士,而且對大陸法系也深有研究,想必洞悉許多國民黨理論家的概念混淆,但未能以權威身份加以澄清[151]1971-1977年擔任司法院長的田炯錦先生是美國伊利諾伊大學政治學博士,曾任制憲國民大會代表,他在著述中對「政府」概念做出了辨析[152]1976-1985年擔任大法官的涂懷瑩教授曾赴美擔任訪問學者,也就此問題予以澄清[153],可惜國民黨內(以及「三民主義教育」課程體系內)的概念混淆已積重難返。時至今日,堅持權能區分理念的臺灣藍營人士已為數不多,可是其所堅持的往往是錯誤的理解之下形成的教條,令人嘆惋[154]

值得指出的是,中華民國憲法原文中「政府」一詞出現十餘次,多為廣義或狹義解釋皆可(例如基本國策條文中給政府委以職責、劃出權限),亦有少數廣義用法和狹義用法[155]

(二)「萬能政府」的含義

孫中山在《民權主義》演講中以促成「萬能政府」為運用權能區分原理的目的,在這個上下文中,「萬能政府」指的是在涉及人民福利的方面獲得較大的授權、有充分能力服務於人民的政府[156](孫中山在《民權主義》演講中提及「萬能政府」的上下文中也多次使用「強有力的政府」這樣的措辭來表達相同的含義),「完全歸人民使用,為人民謀幸福[157],並且由於人民四大民權的落實而隨時可以被人民節制。有人認為孫中山所說的「萬能政府」是無所不能的政府、是憲政民主制度下「有限政府」的反義詞,實屬望文生義[158]。「萬」字在這裡實則為「多」的意思,如「萬用表」、「萬能鑰匙」。權能區分原理的運用,使政府有能,同時政府仍然是有限的,受憲政分權制度、人權保障條款與人民四大民權的制約與限制[159]。換句話說,政府是否有能與是否有限,實乃施政效能與憲政法治這兩個不同維度的概念(例如學界所謂「蘇丹制」劫掠型政府之權力可謂無法無天,但施政效能非常低下),不可混為一談[160]

但是,「萬能」二字確實容易引起誤解,所以在不必使用此二字的場合(例如不涉及孫中山引文之時)最好用「有能」二字代之。

有能政府,雖然合乎憲政主義的有限政府原則,但不同於許多自由至上主義者所主張的最小政府(只負責國防、治安、仲裁,而不為人民謀幸福)。筆者對自由至上主義有很強的認同,同時深知最小政府之不可能——人類歷史上除中國漢代初期奉行「無為」原則[161] 的「黃老之治」[162] 階段之外,似乎不曾有最小政府理念成為國家政治基本原則的實例[163];許多自由主義者推崇備至的美國憲法,在前言中亦有「增進全民福利」(promote the general welfare)之語。為人民謀幸福的有能政府是世界各國不可避免的政治發展趨勢[164],自由至上主義者應當致力於避免有能政府在為大多數人民謀幸福之時侵害個人和少數群體的自由,致力於監督有能政府的行為、優化其公共政策、促使其尊重個人自由與個人選擇,而不應以不切實際的最小政府為政治目標,這一問題將在本書第六章詳細討論。

以美國政府為典型的西方國家代議制政府,自二十世紀初以來的一百多年間,幾乎無一例外都走向「有能」,政府在社會、經濟事務方面的權限不斷擴展。既然西方國家不運用權能區分原理也造成了有能政府,那麼孫中山以促成有能政府為目的而提出的權能區分原理是否失去了意義呢?絕不。在絕大多數西方國家,人民在國家層面只具有定期選舉權,能發不能收,而且定期的大選通常為某些重大議題所左右,政府在某些並非焦點的問題上的濫權或瀆職行為(例如稅法漏洞的既得利益者透過遊說代議立法機關而使漏洞長期存在)往往無法在大選之時成為選民的考量。此外,兩次大選之間的重大議題完全託付給代議制政府,政府即有可能不顧民意而強行立法——民意固然不可能完全正確,但政府在人民有很強烈的不同意見之時無視民意,並不妥當,在民主制度尚未成熟之時更為有害[165]。代議制政府越有能,越容易形成這些方面的流弊,但人民的罷免、創制、複決三項民權如果得到充分的落實,就可以在很大程度上遏制代議制政府的上述弊端[166]

(三)權能區分之「政府」仍然是代議制政府

還需要著重指出的是,權能區分原理之下的「政府」在性質上仍然是代議制政府——孫中山對西方代議制的一些流弊提出批評,無論在邏輯上還是在孫中山本人的闡述中都不意味著全盤否定代議制、設計一個全新的制度取而代之,而是透過落實四大民權對代議制政府施加制約,以解決其流弊[167]。在這個意義上,權能區分原理在實行(或部分實行)直接民權以補充代議政治的國家和地區已有一定程度的實踐。小國寡民的瑞士可以說是成功的範例[168],但直接民權在美國數州(尤其是人口眾多的加州)的表現差強人意。孫中山提出的國民大會制度設想雖然在臺灣的實踐中走上歧路、最終被廢除,但筆者認為,國民大會在合理的制度設計之下可以對直接民權興利除弊、與代議制五院政府相得益彰,下文將詳細闡述之。

四 作為「阿斗」的人民

另一個容易引起疑惑的問題是孫中山將人民比作「阿斗」的做法。孫中山的時代,可以說民智未開,資訊不暢;在教育普及、信息發達的當代,尤其是在有數百年民主經驗的西方民主國家,人民是否不再是「阿斗」而具有「諸葛亮」的治國能力呢?人民群策群力,是否可以「三個臭皮匠,勝過諸葛亮」,獲得足夠的能力來治理國家呢?很不幸,答案是否定的。

近年來社會心理學、行為心理學和行為經濟學的研究成果表明,人在理性思維能力和判斷力等方面存在著普遍弱點和難以擺脫的直覺心理誤區,國家的治理即使對專家而言也是艱難的任務,所以人民(或者說人民中的絕大多數)的「阿斗」性質是人性的弱點所決定的客觀事實,並不因為教育和科技的發達而發生根本性的改變。關於人民群策群力治國的設想,一方面,人民在絕大多數議題上甚至不能與「臭皮匠」相提並論(三個臭皮匠的故事涉及其所精通的具體領域),另一方面,人民的多元性決定了人民並不是純一的集合體,難以凝聚共識,不但效率低下,而且頻繁的、日常的直接民主機制甚至可能加劇各個社會陣營之間的割裂[169]

直接民主的弊端能否透過加強審議的方式得到彌補呢?美國學者阿克曼、菲什金倡導的「審議日」全民審議模式(即全國放假一天,首先在電視播放辯論,之後各地選民組成小組、大會繼續討論,由此引發的討論一直持續到投票日[170])似乎為大國的直接民主提供了一條廣泛參與、審慎投票的路徑,但筆者不敢苟同,因為這一全民參與的民主模式必須以大多數選民積極參與為前提,可是缺乏政治熱情者或不關心具體議題者或許佔據了選民的絕大多數[171]。在這個意義上,即便在縣市級施行直接民權仍然有其流弊,好在縣市級地方自治體權限較小(通常限於地方財政、地方稅收、市政建設等領域,除了涉及住民的財產權之外鮮有侵犯基本人權之虞[172]),所以縱使在某些情況下出現弊端亦不致發生重大的人權問題。孫中山先生倡導縣級直接民權(仍是對縣級代議機關的補充而不是取代),但對全國範圍的直接民權持有審慎的態度(參看下文關於國民大會的討論),實乃洞見。

綜上所述,人民的直接民主只可能作為代議民主的補充而不是政治的常態,人民在定期大選之時透過選票而對國家的大方向作出的選擇是最常用的民權,罷免、創制、複決三項民權則是人民在特殊情況下行使的保留權力,而不是時時行使的日常權力。此外,孫中山並未主張全國範圍的直接罷免、創制、複決,而是設計了國民大會制度,並在《民權主義》演講中提出人民「把自己的意見在國民大會上去發表[173],暗含「審議」之意[174]。可見,孫中山先生的權能區分原理具有恆久的價值,並且合乎主張分權制衡、對純粹的民主作出限制的共和主義[175]

第二節 治權機關與政權(民權)機關

「權」高於「能」,但為方便起見,下文首先討論「能」之特性。

一 治權機關的特性

政府,是行使治權的機關。從權與能的基本概念中不難看出,治權機關具有下列必要性質(如果沒有則不是治權機關)和應有性質(如果沒有,仍然可以是治權機關,只不過不是優化的治權機關):

1)次生性,即政府需經人民授權,是治權機關的必要性質。主權在民的憲政制度之下,只有人民的權力是原生的。

2)相對獨立性,即政府一經授權即可在其權限之內和授權有效之時自主行事,是治權機關的必要性質。人民可以透過行使四大民權來管束政府,但人民並不時時行使四大民權,所以,主權在民的憲政制度下的治權儘管是次生權力,相較於原生的民權仍然具有相對獨立的地位。換言之,政府的意志來自政府官員的自主意志——雖然政府的目的是服務於人民,通常情況下政府官員(包括代議立法機關的議員)亦在相當程度上參照民意來形成自己的意志,但是,是否參照民意,取決於政府官員的自主選擇,而不是法理之要求[176]。政府官員甚至可以指出某些具體民意的不合理之處,並拒絕服從其所認為不合理的民意。

主權在民,不等於「公意」至上——「人民」之上仍然有憲政原則,縱使大多數人有一致意見也不可侵犯少數派的人權。另一方面,就公共政策的合理性而言,人民作為「阿斗」,其意志具有局限性,縱使大多數人有一致意見也未必能夠做出正確的決定。在人民尚未行使創制權、複決權之時,政府是否遵循民意,必須慎之又慎。政府官員如果為了討好選民而不加判斷、一味迎合民意,就是失職[177]

政府的相對獨立性,在權能區分原理的應用中具有重要的意義:一方面,人民作為沒有治國才能的「阿斗」,其意志時常有誤,政府在必要時應當對民意進行制衡;另一方面,政府僅僅從人民獲得授權,沒有資格攜民意以自重。

3)專家性,在人民享有四大民權的前提下,是治權機關的應有性質。罷免權、創制權、複決權的落實,使人民可以在人民認為必要時對政府加以制約,在很大程度上遏制政府官員擅權或被利益集團控制的傾向。在此基礎上,人民可以把政府託付給有能力、有專長的專家,享受專家的優質服務而不必擔心被專家反噬,「阿斗」與「諸葛亮」各得其所。但是,是否把政府託付給專家,取決於人民的自主選擇。所以,專家性是治權機關在充分落實民權的前提下的應有性質而不是必要性質;在此前提業已滿足的情況下,不具有專家性的治權機關不是優化的治權機關。

孫中山考察西方民主政體,注意到人民有時會捨棄專才而選出質樸而平庸之人擔任政府官員,只因他們貼近民眾,讓選民產生更多的認同感,更相信他們能夠體察民意。這種現象至今尚存,例如2010年爆出官員高薪醜聞的美國加州貝爾市,時任民選市長居然是個文盲。在人民只有定期選舉官員的權力而沒有其他三大民權(或其他三大民權難於行使)的代議政體中,人民對政府官員順應民意的期待是合理的,為此而選出庸才,是傳統代議政體不可避免也不應避免的局限性——傳統代議政體如果強調專家治國,容易導致威權化的傾向。對崇尚自由的人民而言,選出庸才或許是兩惡擇其輕,但此小惡亦可讓人民付出沉重的代價——庸才官員不但降低政府效率、降低政府的服務質量,而且因為能力低下而容易盲目順從政府機關之中少數專家的意見,事實上強化了少數專家的權力,為利益集團甚至貪腐團伙大開方便之門,例如上文提及的美國文盲市長被存心貪腐的市政經理玩弄於股掌之上[178]。又如,許多議員都是缺乏立法能力甚至連法律條文都讀不太懂的繡花枕頭,就很容易導致立法過程的暗箱操作,少數專家操控了立法的過程和結果(當然,專家性並不能完全避免暗箱操作,但議員在立法能力或公共事務議題上的普遍專家性在這一方面有利無害)。

在以罷免、創制、複決諸權充實民權的前提下,人民不必把政府官員貼近民眾的品質作為主要考量,更有可能選擇有立法能力和施政能力的專家而不是庸才擔任議員和其他官職。某些選舉方式有助於選出專家,本書第五章還會詳述[179]

二 政權機關(民權機關)的特性

權能區分原理的上下文之所謂「政權」,指的是人民所行使的政治權力,即四大民權。如果政權(民權)由人民根據自身意志直接行使,就談不上「機關」,至多把選民全體看作一個廣義的機關,不具有「機關」二字的通常含義[180]。下文所說的「機關」都是通常意義而不是廣義的。在人民的直接民權難以操作的情況下(例如中國這樣的大國的全國範圍),如果設置一個機關來傳達民意,並由它間接行使原本屬於人民的民權,那麼它就成為「政權機關」或「民權機關」。這一機關的間接性是確定無疑的,所以有必要遵循一些原則,以保護人民的權益。

從權與能的基本概念中不難看出,政權(民權)機關具有下列必要性質(如果沒有則不是政權機關)和應有性質(如果沒有,仍然可以是政權機關,只不過不是優化的政權機關):

1)民權職能性。顯然,政權(民權)機關必須行使四大民權之中至少一項權力,否則就談不上「政權」,所以這是一條必要性質。

2)民意性。用孫中山在〈中華民國建設之基礎〉文中的說法,「為人民之代表者或受人民之委任者,只盡其能,不竊其權,予奪之自由仍在於人民,是以人民為主體、人民為自動者[181]。政權(民權)機關必須遵循民意,否則廣大人民的民權就被竊取,民意被少數人的個人意志取代。所以,民意性是政權(民權)機關的最高原則和必要性質,違背這一原則也就違背了「政權」(民權)概念本身。在這個意義上,政權(民權)機關的成員應當是如實傳達民意的委任代表[182]有遵照選區民意而對政權(民權)事務進行投票的法理義務,而不是受人民信託、自主行使日常立法職權的法定代表[183]

西方學界有「委任式民主」(delegative democracy)的說法,此名詞的一個含義是直接民主與代議制民主之間的中間狀態[184]。權能區分原理之政權(民權)機關,就是委任式民主的一種類型,但並不取代代議制政府,而是為代議制性質的治權機關提供補充並作出制衡(反之,西方政治學者之所謂 “delegative democracy” 在學術界通常指的是有民望的總統攜民望以自重而架空議會[185])。

需要指出的是,雖然政權(民權)機關必須是民意機關,反過來民意機關不一定是政權(民權)機關。例如顧問性質的諮議會,如果由民意代表組成,即可算作民意機關,但完全不具有四大民權之中任何一項權力(甚至沒有任何其他權力),所以不是政權(民權)機關。人民直選產生的代議立法機關,儘管略微具有民意性,同樣不是政權(民權)機關,這一點,下文還會詳細論證。

政權(民權)機關在操作上如何確保民意性,是一個很大的課題,留待本書第三章討論。這裡需要說明的是,在確保了民意性的前提下,政權(民權)機關的權力固然具有間接性(孫中山在〈中華民國建設之基礎〉文中即把國民大會與五院政府並列為「由代表而行於中央政府」的間接民權),但可以視為「間接的直接民權」,因為政權(民權)機關成員作為具有傳達民意之法理義務的委任代表,在政權(民權)議題上相當於選區民意的傳聲筒。如果不考慮少數「跳票」現象(包括委任代表在特殊情況下相信民意在最新資訊的參照下會發生改變、在來不及徵詢民意之時冒著事後被罷免的風險而改變投票立場的做法,下文將詳細討論這些例外情況),那麼政權(民權)機關的權力就可以和媒體轉播的聲音做一類比:媒體受眾聽到的聲音並不是原聲,但具有很大程度的真實性。反之,政府作為治權機關行代議政治,包括代議立法機關成員在內的政府官員在政務問題上有權背離民意而自主行事,是純粹的間接民權,毫無直接性可言。

3)非專家性。政權(民權)是「阿斗」之權。權能區分原理的要義之一就是人民作為「阿斗」,深知自身能力的局限,所以只享有政權(四大民權),而把治權授予諸葛亮式的專家來行使。那麼,是否應該刻意選擇諸葛亮式的專家作為政權(民權)機關的成員呢?不妥。原因有二:其一,治權機關已經有許多專家,如果政權(民權)機關成員也是一群專家,二者難免陷於牽制,降低效率,而提高政府效能是權能區分的主要目的之一。其二,專家自身有很強的政治能力,難以心甘情願把自己的職能局限於代言「阿斗」的意志,從而容易傾向於表達個人意志、違背民意。

4)非官性。雖然從操作角度而言無法透過法律條文來規定專家不得進入政權(民權)機關,但為了確保政權(民權)機關的民意性質,為了避免政府官員借助政府力量或選民對他們的熟悉度而在民意代表選舉中相對於非官員背景的候選人佔有不公平的優勢,有必要禁止政府官員參加政權(民權)機關代表選舉[186]。民國憲法第28條規定「現任官吏不得於其任所所在地之選舉區當選為國民大會代表」,是一個良好的開端。

最適合擔任民意代表的,是富於公益心、善於傾聽選民聲音並持有開放心態的社會賢達,他們能夠與選民互動,不把個人意見凌駕於選民之上。

5)非專業性。四大民權不需時時行使,所以政權(民權)機關只需開很少的常會和一些臨時會。但是,為了讓政府治權機關與民意代表加強互動,是否應該讓政權(民權)機關長期開會、讓其成員全職擔任民意代表呢?不可。政權(民權)機關作為「阿斗」的機關,不應頻繁行使權力。如果民意代表專業化,必然導致「沒事找事」的現象,形成不必要的內耗,甚至走向政權(民權)機關的獨裁[187]

此外,臺灣的經驗表明,人民中需要陳情者可以找監察院或其派出機關,而不必麻煩民意代表,所以民意代表更缺了一條專業化的理由。傳統代議政體(如美國)主要依靠國會議員聽取並轉達陳情者的傾訴[188];監察院的存在,可以把立法委員和國大代表從接受陳情的重擔下解脫出來,這是五權憲法的一個優點。

6)權力的必要性。四大民權,本來是人民自身之權,為什麼一定要設置一個政權(民權)機關?原因很簡單:其一,人民要想主動行使罷免權、創制權和複決權,需要一定數量的選民簽字,這在中國全國這樣人口極多的政區很難做到。其二,以目前世界上直接實行四大民權的政區中人口最多者——美國加利福尼亞州——為例,近四千萬人口,逾兩千萬選民,選舉權之外三項民權的施行不但遇到了收集簽名的困難,而且全州廣告宣傳所必需的龐大財力導致利益集團對直接民權加以利用,這就根本違背了直接民主的初衷。所以,在中國的全國層面甚至各省確實應當設置政權(民權)機關,以落實罷免權、創制權和複決權,對政府形成有效制約。中國各縣人口與瑞士各州相近,從瑞士直接民主的成功經驗來看,縣級選民可以直接行使四大民權,而不必訴諸政權(民權)機關。

但是,如何看待全國層面的選舉權呢?世界上絕大多數民主政體(大至人口逾十億的印度)的代議立法機關都由選民以各種方式直選產生,積累了豐富的成功經驗。中國政體架構中設置政權(民權)機關,就全國層面的罷免權、創制權和複決權而言是必要的,但把選舉代議立法機關成員的權力也完全交給政權(民權)機關就毫無必要了。

從邏輯上講,沒有必要並不意味著不可操作,政權(民權)機關選舉權的操作性留待下文討論。這裡需要解釋的一點是,孫中山在《民權主義》演講中提及「用人民的四個政權來管理政府的五個治權,那才算是一個完全的民權政治機關[189],這句話本身沒有邏輯問題(行使全部四項民權的機關的確是完全的民權機關),但是,在制度設計的上下文之內,機關權力的完全性與適當性毫無關係,完全的不一定是適當的,不完全的不一定是不適當的。

所以,孫中山在上面那句話之後又說「有了這樣的政治機關,人民和政府的力量才可以彼此平衡」,就失之武斷了,這一推論在邏輯上並不成立,可以說是一種邏輯混淆[190]。人民和政府的力量要想取得平衡,關鍵在於真正落實罷免權、創制權和複決權,讓人民在滿足一定條件之後(比如一定百分比的選民或政權機關成員簽名申請)能夠在政府官員任期內即施加制約,而不必等待下次大選。把選舉議員的權力完全託付給政權(民權)機關,與人民對政府的制約無關,並不改變人民和政府的力量平衡。

事實上,孫中山在1919年出版的《孫文學說》一書中即主張「憲法制定之後,由各縣人民投票選舉總統,以組織行政院;選舉代議士,以組織立法院……人民對於本縣之政治,當有普通選舉之權,創制之權,複決之權,罷官之權;而對於一國政治,除選舉權之外,其餘之同等權,則付託於國民大會之代表以行之。1923年,這一主張再度出現在〈五十年來之中國革命〉(又稱〈中國革命史〉)一文中。[191] 此後,孫中山的想法有所改變,在1924年發布的「建國大綱」中提出「國民大會對於中央政府官員有選舉權」。

權力項目的必要性,是政權(民權)機關職能設計的重要考量。本書第三章將要論證,權力不完全的政權(民權)機關,加以人民直接行使的對代議士[192](即代議立法機關成員)的選舉權,是比權力完全的政權(民權)機關更合理的架構。

三 代表類型辨析

委任代表與法定代表的區別,在西方政界和學界是一個久經探討的話題。簡言之,若不考慮抽樣表徵,那麼政治代表有三種類型:委派(delegate)和信託(trustee)兩種基本類型,以及二者的混合型(稱作「政客」,politico[193]

「委派」(delegate)類型,即委任代表,強調受任人執行委任人的意旨,相當於大陸法系的「訓令委任」(imperative mandatebinding mandate,又譯「強制委任」)關係,目前並不見於西方民主國家的民選議會,僅見於德國聯邦參議院,因其並非民選而是由各邦政府委派的代表所組成[194]

「信託」(trustee,字面含義是信託受託人)類型,在政治代表的語境中指的就是法定代表,強調「信任」之下的自主行事,相當於大陸法系的「自由委任」(free mandate [free] representational mandate)關係。西歐國家之民選議會在政治運作中(甚至在憲法條文中做出規定)採用自由委任的信託模式,例如法國現行憲法第27條規定對議員的任何強制委任都無效[195]。在政黨政治盛行的當世,自由委任的議員實則在很大程度上受制於政黨[196],但政黨的意志相對於民意仍然具有相當程度的獨立性(政黨勝選後偏離競選綱領甚至180度轉彎的現象是屢見不鮮的),在政黨行為的意義上繼續稱之為「自由委任」亦不為過。

大陸法系的自由委任模式,在學理上基於全國整體的「國民主權」(national sovereignty)而不是隱含了選民對議員問責的「人民主權」(popular sovereignty),認為議員代表全體國民而不是其選區人民[197](例如德國基本法第38條規定民選的聯邦議會「議員為全體人民之代表,不受命令與訓令之拘束,只服從其良心」);並且由此認為議員一經選出即不可被選區罷免,甚至從可否罷免的角度解釋強制委任和自由委任的區別[198]。英美法系則不然,英美兩國議員兼有對選區人民的代表性和對全體國民的代表性,而且美國在理念上和政治運作上強調的是前者而不是後者[199],否則美國獨立戰爭之前何來「無代表,不納稅」的口號。雖然美國國會議員沒有罷免機制,但美國許多州的州議員可被選區罷免的制度已逾百年,英國則新近頒行了國會議員罷免法(Recall of MPs Act 2015)。早有學者指出,方式(style,即強制委任和自由委任之分)和焦點(focus,即全國和選區之分)是代表性的兩個不同維度,不宜混淆[200]

美國學者福山指出,在國家和公民關係的問題上,許多歐陸國家盛行的概念是國家作為公共利益的監護者,高於公民的個別利益,化身為專業常設官僚機構(professional permanent bureaucracy)的國家有時為了全民公共利益而需要違背民意;美國則盛行源於英國思想家洛克的(古典)自由主義觀念,認為公共利益只不過是個體利益的總和,國家作為服務於人民的公器,不能違背民意[201]。這一分析,為歐陸和英美在議員代表性問題上的區別提供了註解。孫中山在歐風美雨的影響下發展出的權能區分理論兼有上述兩方面的因素,一方面政府應當具有專家性,能夠超越人民的局限而為人民謀幸福,另一方面人民應當以四大民權對政府形成制約,在必要的情況下迫使政府改變政策甚至撤換官員。

儘管西方國家的民選議會和選民的關係在法理上屬於自由委任、不存在強制訓令,但試圖競選連任的議員出於選舉的壓力,在選民關心的議題上有可能以委任代表自居、在自身意見與選區主流民意相左的情況下順從選民,從而成為事實上的混合型,這種情況在英美式單席選區尤為多見。民國憲法允許選民罷免立法委員(第133條規定「被選舉人得由原選舉區依法罷免之」),司法院釋字第331號解釋將按政黨比例方式選出的全國不分區立法委員代表資格與黨籍掛鉤,也會導致類似效果,司法院釋字第499號解釋理由書由此指出中華民國各級民意代表並非純粹自由委任。筆者認為,民國憲法在立法委員與選民關係的問題上偏於英美模式,所以不是「純粹自由委任」(即歐陸視角下議員代表全民、不可罷免)的關係,但接近於英美視角下的自由委任關係或信託關係。

美國學者Pitkin在其名著The Concept of Representation一書中把強制委任與自由委任的對立稱為「訓令與獨立性的爭議」(The Mandate-Independence Controversy),認為這對矛盾實則無法完全化解,也不必強求化解,而是應當避免極端的強制委派與極端的自作主張,給關於代表性的各種意見留下空間[202]。筆者主張政權(民權)機關成員應當是接受選民強制委任的委任代表,同時也可以具有一定程度的靈活性,參看本書第三章第一節的詳細討論。

關於詞彙表達,筆者感到「委任代表」和「法定代表」不很貼切,前者因「委任」二字的歧義而無法直接達意,只能借助「委任代表」四字的固定用法和專門解釋;後者在民法上對應的「法定代理人」概念往往用於對未成年人、無行為能力人的代理,用於對人民的政治代表性則稍顯不妥。令人遺憾的是,這兩個詞彙已經沿用多年並見於大法官釋憲文,也許難以更改。如果還有更改的機會的話,那麼改為「委派代表」和「信託代表」似更合適。在中文語境中,「派」字明顯蘊含了遵照委託人意旨行事的含義,而且隱含的更深一層意思就是委託人在相關事務上有判斷力,受派者處在委託人的監督之下(例如「派出所」之於公安局)。「信託」二字隱含的意思則是委託人在相關事宜上有可能缺乏能力和判斷力、需要借助受託人的專長以維護自身利益,這恰恰是選民和議員在大多數立法議題上的關係。

第三節 權能區分原理辯誣

孫中山的權能區分原理,在學理淵源上通常被認為與英國思想家密爾(John Stuart Mill,又譯穆勒、彌勒)的名著《代議制政府》(Considerations on Representative Government)有關[203]。密爾主張由專業的立法委員會擬制法律,代議機關由不具有立法能力的民選代議士組成,不直接立法而僅對立法委員會提出的法律案討論之後進行表決(類似於複決),並可以對立法委員會提出擬制法律的要求(類似於創制)。孫中山雖然沒有在其著述中直接提及密爾的《代議制政府》,但密爾影響極大而著述不多,孫中山博覽群書,說他沒有涉獵過此書是很難想像的。

此外,孫中山學習了美國學者威爾確斯(Delos F. Wilcox)詳細探討罷免、創制、複決三權的著作《全民政治》(Government by All the People[204],考察了瑞士、美國數州及美國地方自治體的直接民主制度,進而提出權能區分原理和國民大會制度,達到了新的高度。

以臺灣綠營理論家李鴻禧教授為代表的某些學者出於對權能區分原理的誤讀,將其打為「民主集中制」[205] 的假民主來攻擊[206]。但是,上文介紹的權能區分原理之思想源流,即形成於列寧的民主集中制和蘇維埃制問世或傳入中國之前。「建國大綱」和「五五憲草」所設計的國民大會,在中央代行包括對政府官員的選舉權在內的全部民權,因而在這一方面與共產黨國家所謂「民主集中制」的最高蘇維埃或全國人民代表大會制度有某種程度的相似性,確屬孫中山晚年的一處敗筆[207],上文已經討論了孫中山從政權(民權)機關權力的完全性到權能平衡的邏輯混淆,本書下一章將要論證國民大會選舉五院官員所可能導致的弊端。但是,孫中山民權主義理論對人民的局限性有清醒而深刻的認識,設置國民大會之目的是在少數的、萬不得已的情況下對代議制五院政府做出制衡和補充,而不是製造一個凌駕於代議制政府之上的「太上國會」,並無「民主集中制」之「一切權力歸蘇維埃」的虛假民主色彩[208]

就權能區分原理之整體而言,政權(民權)機關是否代選中央政府官員固然是一個極其重要的問題,但並非關乎原理之成立與否的根本性問題,因為權能區分原理在最基本的層面所涉及的是「政權」(民權)而不是「政權機關」,後者是為了將權能區分原理應用於中國全國層面而不得不設置的機關,如何優化這一機關的職能並避免流弊,是孫中山未竟的事業。雖然國民黨擬制的五五憲草不是合格的答卷,但中華民國憲法並未拘泥於孫中山1924年的著述,而是對權能區分原理的具體應用和國民大會的職權做出了改進[209]。業已在1946年制憲過程中修正的早期理論缺陷,卻被一些綠營學者揪住不放、當作權能區分原理整體和民國憲法本身的問題來攻擊,令人遺憾[210]

現在我們澄清了權能區分原理與民主集中制的區別,那麼體現了權能區分原理的民國憲法自然迥異於共產黨國家有憲法之名而無憲政之實的「民主集中制」假憲法[211]。與蘇聯憲法、中共憲法恰恰相反,民國憲法不但包含了代議制的五院政府,而且能夠以行委任代表制的國民大會對代議制政府作出制衡,在民主性上超越了絕大多數西方國家的憲法。

這裡順便討論一下李鴻禧教授的師祖宮澤俊義[212] 以及後者的老師美濃部達吉(二人都是影響很大的日本憲法學家)對五權憲法的批評意見。《李鴻禧憲法教室》一書中提及美濃部達吉認為西方國家的人民「權」與「能」都有,並轉述了宮澤俊義在1937年出版的《中華民國憲法草案評析》中的說法:「現在歐美各民主國家,人民不但擁有孫文所稱的政權,同時有治權,政權與治權並不是兩種不同的東西,他所稱的治權是人民的權力的本質,政權則是人民行使權力的方法。[213] 關於美濃部達吉的意見,且不論罷免、創制、複決三權在西方國家中央層級的普遍缺失(也就是說「權」不完整),僅看「能」的問題,從「能」的兩個含義即政府權和個人才能兩方面來看,西方國家代議制政府的治權並不直接屬於人民,上文討論過的行為心理學和行為經濟學的研究成果以及日益細化的社會分工也說明治國之才能不可能為廣大人民所普遍擁有,所以美濃部達吉的觀點不切實際。關於宮澤俊義的觀點,對照上文闡釋的權能區分原理與此原理上下文中的政權(民權)、治權概念,不難看出,宮澤俊義根本沒有弄明白權能區分原理是什麼意思就予以批駁,實屬草率之舉。

不可否認,孫中山關於權能區分原理的論述有不甚詳盡之處、依據這一原理作出的制度設計有一些缺陷,而且孫中山身後許多國民黨人物對權能區分原理也有所誤讀(一個常見的誤讀,就是把孫中山在權能區分原理的上下文中所說的「政府」理解為英式英語的狹義「政府」,見本章第一節),並在實踐中把國民大會作為一個專事修憲的、法定代表組成的代議機關來運作,沒有使國民大會成為傳達民意的工具。所以,許多國民黨外的人士誤讀民權主義理論和民國憲法,不足為怪。但是,李鴻禧及其師門作為憲法學家,在誤讀的基礎上以缺乏學術嚴謹性的態度對民權主義和民國憲法進行攻擊,著實令人遺憾。

李鴻禧教授影響甚大,他出於誤讀而否定民權主義和民國憲法的著作(例如《李鴻禧憲法教室》把民國憲法貶為各種制度拼湊而成的「龍的憲法」[214],認為其窒礙難行,實則沒有領會民國憲法的要義就急於下結論)在臺灣民間和知識界流傳甚廣,甚至成為許多學校的教科書和參考書。以李鴻禧為代表的綠營理論家的影響難以量化,但民國憲法在臺灣的臨時增修條文背離了孫中山民權主義原則,制度設計上反而類似於並非民主憲政典範的韓國憲法,是顯而易見的事實。

臺灣修憲過程中並沒有優化國民大會制度,而是最終廢除了國民大會制度,現行公投法亦有嚴重弊端,導致人民在每四年一次的大選之外無法透過憲政渠道制約政府。20143月執政黨試圖在立法院強行通過「服貿協議」而觸發學運,即凸顯了代議制政府的弊端和簡單代議制在華人社會所可能造成的深刻危機,這一教訓從反面印證了孫中山民權理論對中國的價值。下文將要論證,民國憲法原初條文基礎上的國民大會制度,在操作上加以優化,即可使人民獲得制約政府的憲政渠道,同時對民意起到緩衝和協調的作用,促進國家政治的良性發展。

(未完待續)

 

 



[80] NPR (2012)

[81] 張君勱(1947139-141)。

[82] 根據政治協商會議秘書長雷震(2010a124)的記述,國民黨法律專家林彬、史尚寬等在政協憲草審議過程中對「基於」二字提出異議,認為應該改為「遵照」或「依據」。在這一史料的參照下,「基於」二字的非教條性和開放性也就非常明顯了。2008年出任大法官的法學家陳新民(201564)指出「基於」二字意味著「並非完全必須『依照』三民主義,而有彈性」。

[83] 順便指出,以自矜著稱的法國在其第四、第五共和國憲法第二條亦規定法蘭西共和國的原則是「民有、民治、民享的政府」(gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple)。法學家謝瀛洲(194731)認為「民有、民治、民享」可用於政體但不宜用於國體;筆者以為這一責難有吹毛求疵之嫌,而且體現了「天下為公」理念的「民有」二字和包含了一定程度的「直接民主」意味的「民治」二字用於國家比用於政府更為妥當(民國憲法具有某些「受節制的直接民主」成分,見本書第二章)。法學家阮毅成(1946 [198030])即贊成民國憲法第一條的提法,並指出孫中山先生在《民權主義》演講中已有「民有民治民享的國家」之說。

[84] 林肯原文 government of the people, by the people, and for the people之確切含義有一定爭議,例如翻譯家錢歌川(1981226-228)認為 of the people作賓格解、指的是「治理人民」,筆者對此不敢苟同。雖然在一定的上下文中(包括林肯的其他論述中)government of the people可以指「治理人民的政府」,但在林肯之葛底斯堡演說的上下文中如果採用這一解讀就未免無病呻吟。1863年出生的美國思想家Santayana (1950 [1995: 396-397] ) 回憶起他學生時代同學們朗誦林肯的名言、近乎怒吼般的喊出三個介詞之時,除了他以外也許沒人把of the people當作賓格,而隨著林肯名言的符號化,這一語句在公眾心目中的含義已經確定成為所有格(但是強調的並不是簡單的「擁有」而是「人民性」,即政府官員來自人民而不是特定階層)。 “By the people” 固然涵蓋了「民選」即「間接民主」,但將其含義局限於「民選」則有失片面。Santayana (1950 [1995: 408] ) 如是說:“Government by the people, except in small, simple, and previously disciplined communities, is therefore something elusive and ambiguous.” 如果 “by the people” 僅僅是「民選」之意,又怎麼可能捉摸不定而模糊呢?Santayana的上下文中多次使用self-government的表述,含義不言自明。最後,我們再看一段當代的英文資料:“…perhaps the best short definition [of democracy], penned by Abraham Lincoln at the end of his Gettysburg Address of 1863… Democracy requires more than that some ruling elites govern for the people. Democratic government must also emerge out of the people and be excercised by the people.” (Bessette and Pitney 2012: 9) 這一段引文明顯強調了廣義的「民治」,不分直接民主還是間接民主; “of the people” 則被闡釋為「來源於人民」,相比之下「民有」二字的涵蓋面更加廣泛,但畢竟包含了政權公諸全民而不被王公貴族或精英階層把持的含義,所以不失為上乘的譯法。

[85] 除了上面的引文,張君勱還說過「……只能說中華民國基於三民主義,是承認民國之造成由中山先生三民主義為主動,至於今後之民國,則主權在於人民,故名曰民有民治民享共和國」(張君勱1946 [19867]),將三民主義與「民有民治民享」一前一後分開而不是混同起來。不可否認,政協會議的一些參與者(包括張君勱先生)私下確有以「民有民治民享」取代「民族民權民生」的心思,但形諸文字的憲法條文以及張君勱先生的公開論述都不反映這種取代關係。此外,從程序的角度來看,民國憲法的最終制定者是制憲國民大會代表,所以憲法第一條之所謂「三民主義」的意涵取決於制憲國民大會的主流意見。考慮到國民黨籍代表佔據制憲國民大會之絕大多數席位並曾試圖背棄政協憲草、回歸五五憲草,他們不可能放棄「民族民權民生」而將三民主義與「民有民治民享」劃等號。

話說回來,「民有民治民享」對「民族民權民生」有從側面註解說明的作用,制憲國民大會代表、法學家阮毅成(1948 [198039])即在民國憲法頒行後闡述了這一作用。

[86] 這裡需要區分的兩種民族主義類型是以血緣、文化等族裔要素為基礎的「族裔民族主義」(ethnic nationalism,清末之排滿民族革命即出於此類民族主義)和以政治理念、平等權利等公民社會要素為基礎的「公民民族主義」(civic nationalism,瑞士、美國、英國是此類民族主義的典範),其他類型從略,參看Snyder (2000: 24-25)。「公民民族主義」實則為自由主義者所推崇的以憲政制度為基礎的國家認同(參看江宜樺1998106-113130-135),儘管自由主義者往往迴避「民族主義」的說法。

[87] 「國族」(state-nation)的概念,在孫中山的民族主義論述中有其雛形(兼有法國式單一民族融合和瑞士式多元民族整合的成分,較為強調漢族的主體地位和各族的融合,所以更傾向於法國式)。關於「國族」概念的當代意涵,一個較為全面的論述是Crafting State-Nations: India and Other Multinational Democracies 一書 (Stepan, Linz, and Yadav 2010)。概言之,國族並不是以文化認同為基礎、以各個族群融合成單一民族為目標,而是多民族國家在尊重並保護各個民族之多元、互補的社會文化特質的前提下,透過政治制度和政策的向心力培養國民對國家的認同,國民不分族裔都對全國國民共同體具有油然而生的我群意識。也就是說,每一個公民兼有血緣文化族群意義上和政治國族意義上的兩層民族認同,後者與瑞士、美國所代表的「公民民族主義」相合。此書提出下述七個有助於打造國族的制度因素:非對稱的聯邦制,個人權利和群體承認,議會制政體,全國性的政黨和向心的地方政黨(參看註368),政治上整合的各個族群,文化層面而不是分離傾向的民族主義,多元而互補的認同。上述前三個因素已經為民國憲法所包含,後四個因素有待中國大陸民主轉型時期促成。

[88] 從許多國家民主轉型的歷史經驗看,轉型過程中很可能發生民族主義思潮的勃興,甚至由此引發流血衝突(Snyder 2000: 28-32)。如何遏制民粹蠱惑家和軍事野心家煽動狹隘的族裔民族主義思潮?一些自由派學者可能寄希望於透過普世價值的宣教而全面遏制各種民族主義,但是,考慮到中共近年來利用民族主義、大肆宣傳「勿忘國恥」而造成的不利局面,筆者不看好民族主義被全面遏制的可能性。孫中山倡導的和平、積極的民族主義,加以當代的詮釋(尤其是強化「公民民族主義」的因素和多元文化在憲政價值和憲政秩序之下的共存),在民主轉型過程中可以起到疏導的作用,把民眾的民族主義情緒引導到健康的方向,使之成為民主化的助力。

[89] 民族主義的一個重要功能就是為「集體行動問題」(collective action problem)提供一種解決方案(參看Tamir 1997: 233, Snyder 2000: 47)。民國初年「一盤散沙」的中國無力維持一個有效的政府,在袁世凱死後的北洋時期淪為典型的「失敗國家」(failed state,例如當今的索馬里、南蘇丹),飽受外辱,軍閥割據混戰,這種情況下民族主義思潮應運而生;孫中山先生所主張的民族主義即以對外追求國家自主性、對內追求國家整合為目標(葛永光1998 [200545-54])。中國大陸迄今仍然缺乏公民社會,孫中山所痛心疾首的「一盤散沙」現象仍然存在。待到公民社會業已成型、公民責任感深入人心,民族主義將在「公民民族主義」的方向上趨於隱形。

[90] 有學者認為憲法不宜對國族做出界定,因為國族的「憲法鎖定」(constitutional entrenchment)會妨礙少數民族借助政治討論和立法途徑滿足自身訴求,反而加劇離心傾向(Alonso 2011: 177-178)。如果這個論斷是正確的,那麼民國憲法對國族著筆不多就是一個不經意的好處。

[91] 桂宏誠(2008100-1062009162-165)。

[92] 孫中山(1924a [1989a5567-68])。

[93] 陳儀深(198021-23)。

[94] 此處「權力」作「權利」的子集解,在強調人民作為群體透過投票對政府形成制約之時宜用「權力」,但強調公民個體參與政治的「參政權」之時亦可用「權利」,以凸顯參政權的憲法保障。

[95] 劉小妹(200992)指出,「民權」一詞可以指「從『個人的權利』(自由)到『全體人民的權利』(民主)之間的任何一個比例的『眾人的權利』」,「因時而異、因人不同、交雜多歧」,「然而『民權』一詞的獨特魅力和獨特性恰恰就體現在此,它是一個獨立的概念,不能簡單地對指自由、權利、民主中的任何一個,又同時包含、雜糅並融合三者」。在孫中山民權主義的上下文中,「民權」一詞的確呈現了複雜的多義性,除了「民主」和「人民參政權」之意,在涉及盧梭的「天賦人權」理論的段落還作廣義的「人民權利」解。

[96] 謝幼田(2010108-109)。

[97] 民國憲法第143條規定「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權,應受法律之保障與限制。……附著於土地之礦及經濟上可供公眾利用之天然力,屬於國家所有,不因人民取得土地所有權而受影響。」中國人買地常說「買一塊地皮」,因而民國憲法的上述規定是符合中國文化意識的。

[98] 此外,孫中山在《民權主義》演講中主張「始初起點的地位平等」、「把平等線放在立足點」,將「把位置高的壓下去」造成的「平頭的平等」稱為「假平等」(孫中山1924b [1989a7883]),亦有反對馬克思主義的意味。

順便說一下,臺灣學者周世輔、周陽山(1992188)指出孫中山之平等觀有別於西方左派如政治哲學家羅爾斯「將聰明才智視為一種集體擁有的資產」之論點。筆者對羅爾斯的一些主要論點並不苟同(簡言之,羅爾斯將人的社會抉擇視為經濟利益權衡之下的純粹理性選擇,忽視了人類道德認知與社會心理的複雜因素,其建構在簡單化的出發點之上的某些思辨產物如「最大化最小值」未必經得起深入推敲,也無法在實踐和實驗中得到驗證,在此不詳述,參看Gaus 1999: 101-106,周保松2004)。本書附錄二即為筆者為促進經濟上「始初起點的地位平等」而提出的一種設想。

[99] 有必要指出,截至西安事變,共產黨在中國境內業已式微,如果沒有日本侵華,敗逃蘇聯在所難免。反過來,即使沒有國民黨1920年代中期的聯俄容共政策,日本侵華亦勢必給共產黨提供趁亂坐大的機會,希臘、南斯拉夫等國即為例證。

[100] 孫中山(1924a [1989a1])。

[101] 殷海光(196010)。按:引文中「底」字表示所有格,現已被「的」字取代。二十世紀上半葉的慣常用法是「底」表示所有格、「的」表示形容詞、「地」表示副詞(參看林政華1996),三者皆為前對後的修飾或界定,在歷史上亦多有混用,細分實無必要(「得」字相反,引領補語,後修飾前,所以仍應區分開來)。現在前二者已經合併了;筆者認為「的」與「地」合併為「的」也是大勢所趨。

[102] 早有學者指出,三民主義「無所不包」,殷海光(19609)甚至稱之為孫中山的「統戰工具」。臺灣學者石佳音(200825-2768)對此作出了精闢的總結和論述,並提出三民主義「其實是『三大問題』——民族問題、民權問題、民生問題」,「是作為一套問題架構而問世的,並不是完整的理論體系」,「內容含混固然是其缺點,但是以它作為一套『問題架構』,反而容易用來因應時局而不斷重新定義其內容。」筆者認為這一說法很有道理——孫中山生前試圖為三大問題提出解案,但隨著時代的發展,問題也在發展,解案必須隨之調整,切不可拘泥於教條!

[103] 參看薛化元(199341-4270-71)。尤其值得指出的是,張君勱在制憲前已讀過哈耶克的《通往奴役之路》,受到影響。

[104] 異議人士、學者綦彥臣先生對本書前身〈民國憲法要義與憲政制度展望〉一文提出指正,認為應當對「社會主義」概念作出澄清,孫中山先生之社會主義思想是基於西方原初社會主義的,而不是馬列主義之下的社會主義;前者是「人人享有普遍福利之社會」的政治主張,後者是國家極權主義製造「世上天國」。封從德先生也提出指正,認為需要指明這兩種不同的「社會主義」在市場經濟、民主政治、公平普選等問題上判若雲泥。筆者對兩位學者的意見深表贊同,特在此腳註中加以引用並致謝。

[105] 例如,自由主義經濟學家哈耶克和弗里德曼不但不反對一定程度的社會福利,而且倡導最低收入保障制度(按:並非最低工資制度),見Hayek (1994: 133-134, 1979: 55),Friedman (1951 [2012: 8-9], 1965 [2002: 191-194] )

[106] 筆者找到的關於中國國家社會黨、中國青年黨的英文資料如Jeans (1997) Levine (1992) 都用 nationalism一詞指稱這兩個黨的「國家主義」綱領。

[107] 學者胡衛清指出,國家主義與民族主義的區別之一是國家主義者很少強調國家對人民的責任,只強調人民對國家的絕對服從(轉引自彭葉飛200916)。

[108] 在比較憲法學的意義上,各國憲法的前言有象徵性的、解釋性的、實質性的,參看Orgad (2010)。民國憲法之前言,主要闡述了國民大會制憲的歷史背景和目的,其性質當以象徵性的政治意義為主,略具背景角度的解釋性,但不應視為具有實質性和法律約束力。參看林紀東(199825),李震山(2005196-199),陳新民(201554)。

[109] 孫中山(1920 [1989d600])。

[110] 1944年,張君勱發表了〈人民基本權利三項之保障〉、〈兩時代人權運動概論〉等文章,參看翁賀凱(2010115-116)。對張君勱深有研究的臺灣歷史學家薛化元(1993100-101)認為張君勱的人權思想經過了從注重自由權到強調社會權再回歸自由權的發展、變化和成長;抗戰勝利前夕,張君勱已經擺脫了國家主義所帶來的極權陰影,社會權不再具有優位,制憲之際強調的是自由權。

[111] 張君勱(194723)。

[112] 中華民國是聯合國憲章的第一簽字國。

[113] 鄭大華(1997430-431)。

[114] 張君勱(194711)。

[115] 國際人權公約的國內效力在不同國家取決於其憲法模式或相關規定而有所不同,包括一般法律位階、高於一般法律但低於憲法的高級法位階、憲法位階甚至直接入憲(法學家張文貞 [201511-18] 稱之為「憲法的國際化」)。俄國憲法第46條規定每個人都可以在窮盡國內法律的人權保護途徑之後依據俄國所締結的國際條約訴諸國際人權組織,更加蘊含了國際人權條約的「超憲」色彩(但是,普京威權統治下的俄國已於201512月立法授權俄國憲法法院在國際法庭判決違反俄國憲法優越權的情況下裁定國際法庭判決無法執行,從而閹割了這一極其進步的條款)。筆者認為俄國憲法第46條值得中國借鑒,但獲得「超憲性」的國際人權條約之批准途徑宜比照修憲案之標準,若在立法部門獲得過半支持但未能達致修憲案所需票數,則僅具有法律位階或高級法位階。關於國際人權訴訟制度的詳細討論,參看廖福特(2009)。

[116] 法學家陳新民(2015128)指出,立法者對新興人權的裁量空間使之獲得一個「成長期」,釋憲機關也可以「助長」之。

[117] 司徒一(2009155160)。

[118] 臺灣學者沈有忠(2009158-159201143-46)因德國威瑪憲法的這一特徵而稱之為「分時式」、「填補式」的二元行政,屬於這一類型的還包括奧地利、冰島、斯洛文尼亞等國憲法。值得指出的是,中華民國憲法原文之總統在政局趨於不穩的情況下能夠起到穩定政局的作用(參看本書第四、五章),因而具有一定程度的「分時式」色彩,但總統任命行政院長必須得到立法院的同意,也沒有解散立法院的權力,而且沒有直選所帶來的民意基礎,所以在任何情況下都沒有威瑪德國總統那樣的大權,國家政治沒有兩極震盪之虞。

[119] 1949年至今,德意志聯邦共和國僅發生過兩次倒閣,其中一次成功,一次未能選出新任總理而失敗。

[120] 曾有一位喜歡較真的朋友如是說:「曹錕出錢是請國會議員來開會,沒有附加條件,怎麼能說是賄選呢?」筆者反問:「中國是人情社會而不是美國這樣的契約社會,你按照契約社會的規則來理解中國政治,可行嗎?」

[121] 臺灣學界通說是中華民國憲法放棄了權能區分(例如李惠宗2015484-488),確切的說應該是放棄了「國民黨主流詮釋的權能區分」。國民黨主流詮釋實有大謬,應當放棄之!但筆者即將闡釋的權能區分原理仍然反映於民國憲法原文的國民大會章節。

[122] 孫中山(1924b [1989a107-108110113])。

[123] 孫中山(1924b [1989a123126])。

[124] 臺灣學界有將「人民權」或「政權」視同「主權」之說(謝政道1999107-110),此說之濫觴似為對孫中山思想有深入研究的美國學者林白樂(Linebarger 1937: 107)。但是,「主權」與全體國民之「政權」的關係似乎不是等價或重合的關係,而是因果關係,全體國民因為擁有「主權」而有資格行使「政權」,後者強調的是操作性而不是所有權。

[125]美國學者林白樂(Linebarger 1937: 107)把「能」用於個人的含義解讀為competency capacity ability to administer(周世輔、周陽山 [199237] 將之譯為「勝任」、「能力」或「治事才能」),相當貼切。

[126] 孫中山(1924b [1989a110])在《民權主義》演講第五講中指出「現在歐美民權發達的國家,人民對於政府都沒有這種態度(按:指的是『把他們當作專門家看』),所以不能利用有本領的人去管理政府。因為這個原因,弄到在政府之中的人物都是無能……」。

[127] 孫中山(1924b [1989a122])在《民權主義》演講第六講中指出「如果在國家之內,所建設的政府只要他發生很小的力量,是沒有力的政府,那麼這個政府所做的事業當然是很小,所成就的功效當然是很微」。此處政府無能,與官員之才能無關,而是由於政府「沒有力」;至於「力」從何來,民主國家「所建設的政府」當然來源於人民的授權,人民如果只想讓政府「發生很小的力量」,就不把較大權力授予政府。至於具體的授權方式,除了少數的修憲案(例如1913年美憲第十六條修正案授權聯邦政府徵收所得稅)之外,在憲法框架下的政治運作中對政府的授權通常是透過立法而實現的,立法則取決於選舉,選舉中的政治議題和各個政黨的施政綱領往往涉及政府在社會經濟領域之「為」與「不為」或「多為」與「少為」,西方國家政黨輪替也通常發生在主張限縮經濟管控和福利開支的偏右政黨與反其道而行之的偏左政黨之間。不言而喻,孫中山的政治主張明顯具有「大政府」、福利國家等「左派」色彩,我等後人切不可以機械、教條的方式對待之。

[128] 孫中山(1924b [1989a110116])。

[129] 政治上的民粹主義(populism)意味著政治蠱惑家(或「魅力型領袖」)裝扮為民意的化身、借助民主程序攫奪權力,並且無視分權制衡的原則,伺機逾越憲法授權而行事(江宜樺200145Urbinati 2014: 149-153)。權能區分原理之政府有能,不但不是集大權於領袖一身,而且強調政府分權、強調人民權對政府權施加制約,明顯有別於民粹主義。

[130] 臺灣學者朱諶(199721-23)認為權能區分是「兩階段分權」,產生「雙重安全瓣」的保障功能:五權相互合作而牽制,形成「第一重安全瓣保險絲」;政權(民權)對治權的監督則為第二重。本書所謂「二重制衡」,與朱諶教授的上述論斷相當類似,不同點在於筆者認為政府權對人民權有反向制衡之功用。

[131] 涂懷瑩(19866052000569)。

[132] 另一個關乎人民權之地位與界限的理論是人民作為一個整體具有「憲法機關」的地位,在憲政秩序之下需要受到憲法規範的制約。此說由德國憲法法院在判決中提出,在德國哲學家哈伯馬斯的民主法治國理論中得到論證,參看顏厥安(2000 [200517-1927-34])。值得注意的是,《民權主義》第六講提及的「民權政治機關」在字面上似可理解為人民全體,但在孫中山所展示的圖表的參照下,此「機關」之所指應為國民大會。

[133] 參看Qvortrup (2005: 125)

[134] 孫中山(1922 [1989b353])。

[135] 《教育部重編國語字典修訂本》網頁給出了「待」字讀去聲的五種含義,僅有「防備、抵禦」與下文「不致流於專制」相合,其他含義如「依恃、憑靠」如何防止專制?而且,若以其他含義解釋「待」字,即與下半句話的「仍相聯屬」相近或重複而不合文法。

[136] 參看張益弘(1969276),田炯錦(196751591973111)。臺灣學者鐘國允(2006159)說得好:「……五權分立是主張權力互相制衡的,論者批評孫中山不主張權力制衡,所應攻擊的是某些後來者的詮釋,卻不能算到孫中山的頭上。」說孫中山反對分權制衡,不啻「汙名化」,請參照王天成(1999)的論斷:「共和主義組織政府的一個基本原則是分權制衡,反對分權制衡也就是反對共和政體」!

[137] 「分立之中,仍相聯屬,不致孤立,無傷於統一」這句話對孫中山思想研究也非常重要。筆者所批評的國民黨之三民主義主流詮釋全盤否定權力制衡,實乃大謬,但國民黨內的一些開明人士對五權憲法也有認識上的誤區。例如鄭彥棻先生撰寫的《中華百科全書》「五權憲法」詞條說「三權分立偏重互相制衡,以防止專制,五權分立則分立之中、仍相聯屬,以發揮整體功能」(鄭彥棻1983),這句話固然沒有否定五權的制衡關係(只是說三權偏重制衡,沒有說五權不制衡),但把「分立之中、仍相聯屬,以發揮整體功能」當作五權分立之區別於三權分立的特點和優勢,在孫中山引文的對照下顯然有誤——「分立之中、仍相聯屬」八個字在孫中山原文中恰恰用於解釋「三權分立,為立憲政體之精義」。孫中山撰寫的三民主義、五權憲法專著手稿焚毀於1922616日的陳炯明叛變,致使後人研究三民主義、五權憲法只能以他的演講錄為主要依據,慶幸的是孫中山為上海《新聞報》三十週年紀念而作〈中華民國建設之基礎〉,留下了寶貴的資料,足以洗刷後人強加於他的「反對權力制衡」的汙名,並幫助後人準確理解三權分立和五權分立的關係。

[138] 孫中山多次反對「議院專制」或「國會獨裁」、主張監察權獨立於議會,三民主義主流詮釋者視之為孫中山反對權力制衡的證據,殊不知議會權力過大實乃權力不平衡所致,孫中山提出修正方案是為了加強權力的平衡,並非反對制衡。彈劾權改由獨立的監察機關行使,難道就不制約行政部門了嗎?

[139] 孫中山(1923b [1989c395397])。此演講又名〈宣傳造成群力〉。

[140] 此類論述的匯總見謝政道(1999138-141)。

[141] 謝政道(1999140)。

[142] 參看註127

[143] 以美國為例,1913年通過的美憲第十六條修正案賦予聯邦政府徵收所得稅的權力,成為美國聯邦政府由「小政府」走向「大政府」的分水嶺(Garrett and Rhine 2006)。

[144] 筆者在此為方便起見,主要依據孫中山的一段引文;臺灣學者許雅棠(199260-66)從《國父全集》摘錄十餘段引文得出結論:「五權分立是美國三權分立的延伸,至此可信是證據確鑿之事。」曾任制憲國大代表、監察委員、司法院長的田炯錦先生(196762)則從學理的角度指出:「……分權是造因,制衡是結果,分權而不互相制衡,乃不可能之事。」

[145] 張益弘著、孫科校訂的《孫學體系新論》即對國民黨之三民主義主流詮釋否定分權制衡的說法予以駁斥(稱之為「妄言」),指出「並不是三權牽制而不合作,五權合作而不牽制的」(張益弘1969276-278)。令人遺憾的是,孫中山先生哲嗣親手校訂、認可的佳作,並沒有能夠在臺灣的三民主義研究、教育體系中形成足夠的影響,國民黨之主流詮釋積重難返,謬種流傳至今,例如2014年第五版的一部《憲法與立國精神》大學教科書即沿用了五權「分工合作,相輔相成」有別於三權「相互制衡……防止政府的專橫、濫權」的說法(林明煌20147)。五權分立制度難道不能「防止政府的專橫、濫權」?在權力制衡的必要性已經深入人心的當今時代,筆者不禁嘆息,這種把五權憲法與權力制衡相對立的論述莫非是五權憲法理念的「高級黑」?當然,臺灣教育體系並非全然如此,例如2015年第十五版的另一部《憲法與立國精神》指出「蓋五權分立制,將五種治權分由五個機關行使,在相互制衡與分工合作下,限制政府內部權力組織之無限擴張,籍以保障人民之政治自由」,「……五種治權,除了具有權力相互制衡之作用外,並以人民與政府及政府各權力機關間職務上之分工合作為其指導原則」(賴農維2015244-245),即為全面、準確的描述。

[146] 孫中山(1924b [1989a127])。

[147] 亦作「立法就是國會」,參看註37

[148] 田炯錦(196718),陳春生(2014278)。

[149] 日本明治憲法主要受到德國的影響。1946年由美軍佔領當局主導制定的日本現行憲法日文版正文完全迴避了「政府」一詞,行政部門稱作「內閣」。其前言中「政府」一詞出現一處,涉及政府的行為所可能導致的戰爭災禍,很明顯是廣義的「政府」概念(政府行為在這個上下文指的是國家行為而不是內閣行為)。此憲法的初稿由美軍軍官主筆、用英文寫成,反映了美式英語 “government “cabinet的區分。

[150] 例如,高旭輝教授的〈五權憲法中國民大會的幾個問題〉一文主張國民大會不應設置常設機構,這一主張是正確的,但其所給出的理由是「國父之主張權能區分及國民大會制,就是為了要擺脫國會的牽制,以免妨害政府之能」(高旭輝1978 [1987608]),這一理由實乃大謬。

[151] 王寵惠先生在學術和政治領域有很高的成就,而且為人謙和,為官清廉,在這些方面堪稱楷模。可是,1946年中華民國制憲過程中與他密切共事的雷震(2010a222)如是說:「王寵惠對憲法亦有研究,但老於世故,做官有竅門,決不肯多講一句話。」一嘆。

[152] 田炯錦(1973104-106)。

[153] 涂懷瑩(19866012000563)。

[154] 值得肯定的是,憲法學家、臺灣綠營理論家李鴻禧(200218)指出「孫文所指『政府』,並非一般政治學、法學所指之擁有行政權力之行政機關的狹義『政府』,而是指擁有全部國家權力之政府機關的廣義『政府』」,這是很準確的認識。但是,李鴻禧教授進而提出「孫文……將權力分立制之權力濫用的性惡論,完全改變為權力運營的性善論,使立場觀點變得完全相反。……5種『治權』,不使依權力分離及分立方法而彼此抑制均衡,無寧反而使這5種『治權』分工合作」。這正是在國民黨對三民主義的主流詮釋之誤導下形成的錯誤認識,可惜、可嘆。

[155] 宜作廣義解的,是第67條「立法院……各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢」——此條不見於五五憲草而見於政協憲草,力主歐式議會制的張君勱先生使用「政府」一詞之時心中所想可能是行政部門,但「政府」和「社會」並列,所以廣義解釋是較為妥當的。例如,涉及司法院、考試院、監察院之立法自當邀請此三院相關人員到會備詢(司法院釋字第461解釋提出司法、考試、監察三院院長可不去立法院委員會備詢,但三院所屬非獨立行使職權而負責行政事務之人員並不例外)。

明顯的狹義用法是地方制度章節把省縣「政府」和省縣議會並立,顯然作行政部門解,這一用法來自國民黨擬制的五五憲草。雖然筆者希望避免概念,但「政府」一詞的兩個含義都是客觀存在的,注意依據上下文辨析即可。將來如有可能,似可考慮將狹義的省縣「政府」改稱省縣「治府」(取「治」字隱含的「執行」之意),甚至取法「曹錕憲法」,將「省政府」改稱「省務院」。

[156] 臺灣學者林桂圃撰寫的《中華百科全書》「萬能政府」詞條(林桂圃1983)對這一概念做出了相當精闢的闡述,下面是一些摘錄:「……所謂萬能政府,顯然是指一個具有充分為民服務,為社會解決問題的能力而言,絕不是指那具有無限威力來控制個人及社會而言。……有人誤認為萬能政府既是權力極大,當然是可以無所不為的,其實不然。  國父所主張的萬能政府,並不是無所不為的政府,而是有所為和有所不為的大有為政府。」

[157] 孫中山(1924b [1989a104])。

[158] 令人遺憾的是,國民黨對三民主義的主流詮釋往往犯有這一錯誤,否定有限政府。有限政府是憲政主義的基本原則之一,三民主義在臺灣式微,與其主流詮釋的諸多謬誤不無關係。

[159] 周世輔、周陽山(1992190)。美國學者林白樂(Linebarger 1937: 112)也在The Political Doctrine of Sun Yat-sen一書中指出:His concrete proposals dealing with the minutiae of administrative organization, his emphasis on constitution and law, and his interest in the exact allocation of control all testify to his complete acceptance of a sharply delimited state.

[160] 「有限政府」概念的模糊性也是概念混淆的原因之一——在憲政主義和法治原則的上下文之內,「有限政府」指的是權力受到憲法和法律制約、不可肆意妄為的政府;然而,在自由至上主義和財政保守主義的上下文內,「有限政府」往往是「小政府」甚至「最小政府」的代名詞。孫中山「萬能政府」理念的政治主張是強化政府之施政作為、使政府為人民謀幸福,當然有別於自由至上主義和財政保守主義,是「最小政府」理念的反面,但否定孫中山「萬能政府」理念者恰恰是在憲政主義的上下文之內討論問題,把「萬能政府」打為「無限政府」或「集權政府」(例如李鴻禧1994212說「西方對三權的集中已經非常害怕,孫文卻只怕不是萬能政府」),實乃概念混淆,令人遺憾。

[161] 關於道家的「最小政府」理念,參看張千帆(2012224-225)。順便說一下,張千帆教授在這部著作(《為了人的尊嚴——中國古典政治哲學批判與重構》)中分析了儒、墨、道三種學說所隱含的人格尊嚴的觀念,指出三者都把人作為目的自身而不是作為其他目的的手段、堅持每個人的內在價值應該受到尊重和保護,從而建構了從傳統文化通向憲政的橋梁。在此引用該書的最後結論:「尊重和保護人的尊嚴是衡量每一個政治體制和社會行為的合法性依據,也是重構之後的中國古典哲學流派所能共同接受的憲政原則。」

[162] 「黃老之治」的詳細討論,參看楊芳華(2006)。值得注意的是,此論文指出文帝、景帝奉行黃老治術時期仍「常下詔令,振窮養老,恤孤矜寡」(頁157),可見文景治世的「無為」政府仍然負有社會福利的職能,大於「最小政府」。

[163] 1980年代英、美之「小政府」理念離「最小政府」還差得很遠。

[164] 參看Mezey (2013: 100-104)。許多學者(如陳新民199120-23,許育典201349-50)把以造福人民為國家行政的主要目的、同時堅持法治原則的國家形態稱為「社會法治國」或「社會福利法治國」(有別於共產黨之「社會主義國家」)。

[165] 2014年,在臺灣的中華民國立法院之多數黨不顧民意,試圖強行通過「服貿協議」,因而引發「太陽花學運」,即為例證。

[166] 一些研究表明,即便是在老牌民主國家,官員的利益集團化和尋租行為也在所難免,一定程度的直接民權有助於遏制代議制政府的膨脹和官員的「自肥」。參看Frey and Stutzer (2006: 43-47)Mueller (2006: 215-219)

[167] 田炯錦(1973107-110),涂懷瑩(1986603-6042000567-568)。

[168] 瑞士各州的人口和地域與中國各縣相近,其成功經驗對中國將來的縣級直接民權有重大的參考價值。瑞士各州制度並非整齊劃一,州與州之間的區別為直接民權的研究提供了重要的數據。一些學者的研究表明,瑞士各州和市鎮之中公民直接民權範圍較廣的,和直接民權較少甚至完全實行代議制度的同等自治體相比,財政赤字更低、公共事業效率更高、人民生活滿意度更高。美國也有類似的現象,但不如瑞士顯著。當然,有必要指出,相關性並不意味著因果關係。這方面的總結,參看Frey and Stutzer (2006: 51-55)

[169] 直接民主固然能夠促進大眾參與,但隨之而來的一個重大缺點是缺乏協商性(Fishkin 2011: 247Sunstein 2002: 7)。

[170] 參看Ackerman and Fishkin (2004)Ackerman (2008)

[171] 西方學界有「理性的無知」(rational ignorance,參看Caplan 2008)之說,因為一個選民積極參與政治需要耗費很多精力甚至財力,但對自己未必有什麼直接的好處,這樣,許多選民不熱衷參與政治反而是某種意義上的「理性選擇」。

[172] 中華民國憲法第23條確立了對基本權利之限制的比例原則和法律保留原則,第170條規定「本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律」,第109110條所保障的省縣自治項目幾乎全部圍繞財政經濟,所以地方自治體無法以「自治」或「直接民主」為藉口侵犯人權。

[173] 孫中山(1924b [1989a118])。

[174] 沒有適當的審議機制,「全民政治」的理想難免產生流弊。但是,如果這種「審議」完全託付國大代表以「代議」的方式在國民大會上討論,將製造一個龐大的代議機構,造成流弊。如何實現「審議式民主」的全民政治?筆者認為,國民大會提供了「雙重審議」的途徑,各個國大代表首先在各自選區組織選民進行審議,凝聚了選區民意、承載了選民訓令之後到國大會場再度略做審議(亦即二重審議之中以第一重為主)。詳細討論參看本書第三章第一節。

[175] 中國大陸異議人士、學者王天成在其闡釋共和主義的名作《論共和國》中指出:「要保證政府尊重基本人權,最深厚的力量來自人民對政府的控制,但同時還必須有輔助性的防備措施,那就是政府部門之間的相互監督牽制。……現代共和國的代議制不能僅從民主的角度理解,它具有『貴族』和『民主』的雙重屬性。……一種好的政府制度應有擇優、汰劣機制,為精英人物奉獻才智提供盡可能多的機會。明智的選擇是讓精英治理,但精英人物由民眾定義,受民眾和憲法的牽制。……不能沒有民主,但民主必須受限制;共和中有民主,但共和中的民主是受節制的民主;民主而不是其他因素,應該在共和中成為主導因素;只有民主共和國,才是最符合共和精神的共和國。」(王天成1999)孫中山先生的權能區分原理在共和主義的參照下愈加閃爍出哲理之光。

[176] 「法理」在此指事物本質,這一名詞的詳細討論參看註18

[177] 一味強調政府順應民意、對民意反應過度,不但給煽動民粹情緒的蠱惑家提供溫床,而且有損於多元化、獨立媒體、法治等基本的民主價值。這方面的一個簡要總結見Alonso, Keane, and Merkel (2011: 11)

[178] 市政經理制度是在美國相當盛行的一種市政府組織模式,此制度下日常施政主要由市議會任命的市政經理負責而不是由民選市長負責。

[179] 有必要指出的是,孫中山除了主張公務員資格考試外,還主張透過候選人資格考試制度確保政府官員的專家性(在《五權憲法》演講中指出「美國選舉的時候,常常要鬧笑話。……博士比車夫好,然而博士不能當選,這個就是只有選舉,而沒有考試的緣故」)(孫中山1921a [1989c240])。但是,被選舉權是人民的基本權利之一,以資格考試加以限制會導致很大爭議,在優化的選舉制度之下亦無必要(參看本書第五章)。

民國憲法在候選人資格考試問題上語焉不詳,雖然第18條保障了人民「應考試服公職之權」(司法院釋字第42號解釋認為「公職」包括各級民意代表),但並沒有規定全部公職必須考試。也就是說,憲法第18條的意涵是在設有考試的情況下保障人民的應考權,屬於權利保障,而不能反過來理解為資格限制。從另一個角度觀之,憲法第130條規定「中華民國國民……除本憲法及法律別有規定者外,年滿二十三歲者,有依法被選舉之權」,可見被選舉權的普遍限制僅有年齡一項,其他「另有規定」的限制當屬特別限制,因此候選人資格考試不應成為普遍的限制。在民國行憲實踐中,「應考試」限於事務官、司法官等職位,並未涵蓋競選產生的代議士和負政治責任的政務官。

美國許多州實行司法官民選制度,多以律師執業若干年作為司法官候選人資格限制,在效果上與考試制度類似。但是,世界上絕大多數政區的民選公職僅限於代議士和政務官,沒有類似的限制。

[180] 臺灣學者陳春生教授(按:1937年生、從事三民主義和國家發展研究;1954年生的陳春生大法官與他重名)援引1930年代研究五權憲法頗有建樹的金鳴盛先生的觀點,認為孫中山所設想的政權機關——國民大會應作「全國總投票」或「公民總投票」解,至於每縣選舉一名代表組成的有形國民大會不應成為政權機關(否則就成為另類代議制),僅應起到人民與政府之間溝通的作用,成為「政權發動機關」,可提議發起罷免、創制、複決但由人民直接表決(陳春生1997904-9101998249-2542014189-195)。這是一個自洽的主張,於臺灣亦有很大意義(第三次至第五次增修條文之總統、副總統罷免案由國民大會提出、人民表決,即與上述主張相合),但中國大陸人口過多,全國總投票即使用於直接選舉總統都不是良策,更難以用於罷免、創制、複決。本書以中國大陸為著眼點,因此不討論這一「無形國大」方案。

[181] 孫中山(1922 [1989b353])。

[182] 臺灣學者許雅棠(199273-76)在孫中山多處論述的基礎上對國民大會代表的委任代表性質作出了詳細的論證。曾任最高法院院長、司法院副院長的法學家謝瀛洲先生力主國民大會代表應為委任代表,參看謝瀛洲(1946761947120-123)。曾任司法院大法官的董翔飛教授(2000164-166)從學理和孫中山先生本意的角度贊成此說,但援引了法學家劉慶瑞(1957122-123)對委任代表制之可行性和必要性提出的質疑。本書第三章將詳細論證國民大會實行委任代表制的可行性和必要性。

[183] 「委任代表」以及「法定代表」的說法,乃借用民法上的相應概念,但奧地利法學家凱爾森早已指出,政治上的委任關係與法律上的、契約性的委任關係有所區別,前者無法追究法律責任,所以政治語境下的這一名詞會意即可(凱爾森稱之為一種「政治虛構」),不能生搬硬套法律概念,參看Urbinati (2011: 39-41)。本書第三章第一節詳細討論了委任代表制在政權機關的操作辦法。關於委任代表與法定代表的區別,請看下一小節的詳細討論。

[184] 例如Ford (2002)Boldi et al. (2011)。這是一種非主流的觀點,鮮見於嚴肅的學術討論,筆者曾考慮是否完全避而不談,最後決定略談,因為在網上搜索delegative democracy這一名詞還是會找到許多網頁採用這一用法。

[185] O’Donell (1994)。奧唐奈是政治學領域影響很大的學者,delegative democracy在學界的通常含義就是他所指的這種不成熟的、缺乏「橫向問責」(即立法、司法對行政部門之制衡)的民主形態。需要指出的是,O’Donell在其論文中說明了其所謂「委任式民主」與民粹主義有所不同,因為民粹煽動家依賴於廣泛的群眾動員力量,而「委任式民主」往往伴隨著民眾對政治參與的逃避,把政治訴求「委任」於總統。

[186] 高旭輝(1978 [1987610-611])。

[187] 臺灣法理學家顏厥安(2000 [200516-1735-36])指出,「主權者常設化」必定含有「獨裁化」的危險,這種獨裁化往往通過「授權」的方式,例如人大授權於人大常委會。顏厥安教授認為中華民國憲法之國民大會是憲法所創設的機關,受制於憲法,其修憲權也受到憲政原則和修憲界限的約束,並非主權者常設化或民意機關的權力絕對化。大陸學者王天成(1999)指出:「大會制政府是極端、純粹民主情緒在現代的一種表現形式,在擺脫專制追求自由的過程中必須予以警惕。如果一個國家的憲法設計了一個不受任何部門牽制卻可以牽制一切部門的議會,一旦這樣的憲法真正得到實施,人們將面臨著另一種專制的危險——議會的專制或者說議會中的多數專制。」王天成先生在與筆者的思想交流中多次表示了對國民大會制度的保留意見;筆者深以為「大會制政府」必須避免,但國民大會制度在中華民國憲法所規劃的框架的基礎上可以興利除弊,參看下一章的詳細討論。

[188] 參看Mezey (2008: 85)

[189] 孫中山(1924b [1989a126])。

[190] 此外,孫中山在《五權憲法》演講和《民權主義》演講中展示的五權憲法架構圖具有極其簡潔的層級關係,每縣一名國民代表組成國民大會,中央政府與國民大會關聯但不與人民直接關聯。這樣的關係固然簡潔,但簡潔性並不意味著合理性,簡潔的不一定是合理的,不簡潔的不一定是不合理的。筆者認為,由於人們對簡約架構的直覺偏好,人民與中央政府之間設置國民大會的架構所具有的簡潔性很可能對孫中山和許多國民黨人造成了心理誤導。

[191] 孫中山(1919 [1989a388]1923a [1989b357])。

[192] 「代議士」,對應於英文representative。西方民主國家的民選代議士皆為自由委任的法定代表,至多由於選民對代議士之罷免權的存在或代議士爭取連任的企圖而導致代議士重視民意、略微引入一些強制委任的成分,但在這種情況下仍然極其接近於自由委任。至於整體政治形態層面的「代議制」和「代議立法機關」等概念,更加凸顯了間接的、「代替」人民審議法案、議決政務的性質(吳庚、陳淳文2013440)。因此,筆者在發表於《黃花崗》雜誌的本書前身〈民國憲法要義與憲政制度展望〉文中以「代議士」一詞指稱法定代表。但是,由於代議政治的雛形時期有人將代議士視為委任代表,為了釐清強制委任和自由委任的關係,筆者決定在本書中不再混用「代議士」和「法定代表」這兩個詞彙,而是在大部分場合將代議士稱為「議員」,在需要強調自由委任關係的場合稱之為「法定代表」。

[193] 參看Eulau et al. (1959),呂亞力(1985197),Nalder (2009)Mezey (2008: 119-122)

[194] 參看Van der Hulst (2000: 11)。順便指出,美國聯邦參議員於1913年改為民選之前曾由各州議會間接選出,但和德國各州所委派、可隨時撤換的參議員不同,美國聯邦參議員即使在間接選舉時期亦屬於法理上的自由委任,州議會對他們施加訓令的企圖並沒有法律約束力,也不可罷免之,但有的參議員在與州議會意見相左的情況下由於政治壓力而辭職(Cronin 1989: 25)

[195] 早在法國大革命時期的1791年法蘭西王國憲法中,強制委任即已被擯棄。

[196] 蔡宗珍(1996 [200460-61]),蕭文生(20029)。

[197] 參看劉兆隆(20113-7)。法學家陳淳文(2010358-365)指出「國民主權」在歷史上曾強調代議政體,對立於「人民主權」所容納的直接民主程序,但兩個概念在當代已經有所融合,奉行「國民主權」理念的國家雖然仍然排斥議員罷免制度,但不再排斥一定程度的直接民主作為代議制度的補充。另一方面,奉行自由委任和國民主權概念的法國雖然在理念上強調議員代表全國,但是由於政黨強勢,單個議員很難對政策的制定發揮影響,所以議員的主要角色往往蛻變為選區的代言人,為選民謀求中央政府撥款(Mezey 2008: 110)。

[198] Van der Hulst (2000: 8-9)

[199] Jackson and King (1989: 1147),盛杏湲(20054-7)。

[200] Eulau et al. (1959), Pennock (1979: 321-322)

[201] Fukuyama (2004: 110)

[202] Pitkin (1967166)。此處 mandate一詞是狹義的「訓令」之意(近乎文言之「命」),但在free mandateimperative mandate的上下文中 mandate一詞是廣義的「委任」之意。

[203] 周陽山(1993478514-516)。對孫中山思想深有研究的臺灣學者李酉潭教授有專著對比密爾(彌勒)與孫中山的政治思想,認為二者實則有很多區別(李酉潭1999)。

需要指出的是,周陽山教授在密爾所倡導的「立法委員會」的對照之下,認為「五權分立之下的立法院,並非純粹的『國會』或『代議機構』,而係由專業的立法專家(而非代議士)所構成的立法機構」。這一論點不符合孫中山19191923年兩度提出的「憲法制定之後,由各縣人民投票……選舉代議士,以組織立法院」之主張。雖然孫中山在1924年提出由國民大會選舉五院官員,但選舉方式的直接或間接並不改變立法院成員作為代議士的性質。孫中山的構想是透過考試制度確保代議士候選人的專家性。

[204] Wilcox (1912)

[205] 許志雄、劉淑惠(1992 [2010456])如是定義「民主集中制」:「……實施議會統治制或『民主集中制』的國家,強調議會、最高蘇維埃或全國人民代表大會總攬國家權力,屬於典型的權力集中制。」此為「民主集中制」在憲法制度上的含義,這一名詞在政黨組織運作上的含義並不相同,恕不詳述。

[206] 例如,李鴻禧(199017)聲稱「國民大會制度本非資本主義憲法所得見,洵係社會主義憲法體制中,運營人民民主集中制之無產階級專政底制度……孫中山先生仿此而建立『國民大會』」。幾年後,李鴻禧在「公民投票與國家改造座談會」上斷言「我個人研究比較憲法已經四十多年,從沒有看過一個憲法比中華民國憲法更亂,這部憲法參用的價值意識,像國民大會就是『人民民主集中制』,而政權和治權區分,這也是人民民主集中制」(鄭欽仁、吳春貴1999301)。又如,許志雄(199779)認為「五權憲法模仿社會主義民主集中制的最高蘇維埃或全國人民代表大會,設置國民大會」。

[207] 在「聯俄」政策的背景下,說孫中山晚年之國民大會設計完全沒有受到蘇俄影響是說不通的,但二者亦有明顯區別(吳庚、陳淳文2013364,陳新民2015437)。

[208] 一個值得指出的事實,是孫中山著述很少涉及國民大會。《民權主義》系列演講洋洋數萬言,「國民大會」和「民權政治機關」這兩個術語各自只出現一次;演講末尾說民權之行使辦法不能盡述,可參考《全民政治》,而此書並沒有提及國民大會。筆者認為,這一事實不但說明孫中山對國民大會建制的考慮並不周到,而且說明權能區分原理與刻意強調「一切權力歸蘇維埃」的蘇俄「民主集中制」無關。

[209] 本書第一章已指出,張君勱大幅度刪改五五憲草而確立民國憲法之政治架構之時並沒有以發展權能區分理論、改進國民大會建制為目的,但無心插柳柳成蔭,產生了這樣的效果。

[210] 李鴻禧等極力否定中華民國憲法的綠營學者並非不知道中華民國憲法之國民大會已經與「建國大綱」和「五五憲草」所設計的國民大會大相徑庭,例如李鴻禧(199018)用鄙夷不屑的口氣評價道「國民大會經現行憲法如此扭曲變異,已變成非社會主義憲法之全國代會……」,許志雄在「國民大會與憲政改革座談會」上指出「國民大會因為六年左右才開一次會,充其量是一個『大而無當』的機關」(洪貴參主持 1999277),但他們在其他論述中往往有意無意的把憲法條文所規範的國民大會和國民黨早年設想中的國民大會混為一談,而後者在藍營學者對孫中山理論的誤讀和綠營學者的武斷定論之下被「坐實」了「民主集中制」的罪名,於是乎,國民大會在臺灣運作過程中由於採用法定代表制而造成的弊端被定性為「民主集中制」的原罪,可嘆。

[211] 關心大陸民主事業的臺灣學者曾建元(2012330)指出「共產黨參與政協期間,放棄對民主集中制憲法理論的堅持,而與擁護立憲主義、主張權力分立的民主黨派站在一起」,更是妙筆——就連共產黨都在1946年參與制憲過程中放棄了「民主集中制憲法理論」!

[212] 李鴻禧曾在講座中把宮澤俊義稱作自己的老師蘆部信喜的大師兄,說宮澤俊義和蘆部信喜都是美濃部達吉的學生(李鴻禧199421)。事實上,蘆部信喜是宮澤俊義的學生。李鴻禧後來說「戰後一九四六年,他(蘆部信喜)閱讀了美濃部達吉為戰後日本新憲法草案所撰寫之系列論文……於是決定師事宮澤俊義,專攻憲法憲政」(李鴻禧 2000162),可見早先的說法是他做講座時的口誤,不能引以為據。

[213] 李鴻禧(1994210-211)。

[214] 李鴻禧(199485208-218)。