《黃花崗雜誌》第五十七期正體版 / 简体版

 

 

民國憲政 專題

民國憲法釋疑

(《民憲論》導論)

 

丁毅

 

主編按:本刊副主編丁毅先生歷時兩年,將他在2014年發表於本刊的《民國憲法要義與憲政制度展望》和《民國憲法釋疑》兩篇文章整理充實為學術專著《民憲論》,已由香港開放出版社出版這部著作充滿了新意,毫無教條之論,會成為中華民國憲法研究歷史上的一座里程碑,將是對大陸「民國運動」的一個巨大推動。歷經兩年的雕琢,《民憲論》和早先的文章相比已經有很大改進,本刊自此期起開始連載此書,首先刊登導論部分《民國憲法釋疑》,以饗讀者。

 

隨著「民國熱」在中國大陸民間的興起和一系列宣傳民國憲法與法統的文章在網絡上的流傳,對民國憲法的質疑之聲也時有所聞,其中多數都是對民國憲法的內容和制定過程缺乏瞭解,並對西方憲政民主的經驗教訓缺乏瞭解而想當然所致。筆者在此回答一些有代表性的質疑(問答一圍繞著民國憲法的歷史合法性,二、三聚焦於民國憲法的憲政主義價值即人權保障和政府權限,四至十三針對民國憲法的各個章節和權力架構,十四至十六則是引申討論),以期解惑,並進一步論證民國憲法和司法院釋憲體系的優越性和適用性。鑒於俄國威權勢力的抬頭導致許多人不看好中國大陸實現自由民主的前景,筆者以民國憲法和司法院釋憲體系所能夠起到的保障人權、遏制威權的積極作用為回應。

憲法的根本目的就是限制政府權力、保障人民權利,一部憲法如果在實踐中由於社會、政治的種種局限而無法落實上述目的,制度設計再精良也是枉然,這樣的實例在世界歷史上舉不勝舉。中華民國的憲政進程,經歷了多年的坎坷與波折,終於在臺灣修成正果。雖然臺灣現行政府組織架構經憲法增修已與民國憲法原文有很大區別,但是,就憲法的根本目的而言,民國憲法原文之人權保障和政府權限的條文在臺灣並未增修,而是透過司法院釋憲而發揚光大,成為臺灣憲政民主制度的基石。

民國憲法和司法院釋憲體系,是中國憲政艱難發展來之不易的成果,是天賜的寶藏,和其他憲政道路選擇相比有更大可能確保中國大陸民主轉型的順利進行和憲政的鞏固[1] ——成文憲法的條文只是憲政的骨架,一個個活生生的案例基礎上的憲法解釋為之增添血肉,產生強大的生命力和感召力。其他制度選擇都因為缺乏實踐而難收此效,甚至可能埋下憲政崩壞、威權復活的禍源。

質疑一:中華民國1946年制憲過程充斥了包括共產黨在內的各個政黨的運作,制憲國民大會還設置了政黨席位,這不是政黨分贓是什麼?中國將來必須由人民直接選出平民身分的制憲代表來制定新憲法,不如此不能保障人權並限制政府權力!

回答一:這種觀點,主觀而片面。其罔顧歷史事實而對民國制憲過程的否定,以及對「平民制憲代表」紙上談兵的期待,都是站不住腳的,後者甚至是危險的。具體而言:

1)如果制憲過程為一個或幾個大黨所主導,那麼制定出的憲法確實很可能帶有黨派利益和黨派主張的烙印——1936年國民黨一黨擬制的「五五憲草」即存有這方面的重大缺陷(詳見本書一至三章)。但是,中華民國制憲過程中存在著特殊的、有利於保障平民利益的政黨生態:在國共兩個大黨相持不下的情況下,微乎其微的小黨——國社黨(後與另一小黨合併為民社黨)的張君勱先生遊走於大黨之間,為兩大黨和其他小黨所接受,成為民國憲法的主要執筆人。19462月,具有「預備制憲會議」性質的政治協商會議憲草審議委員會委託張君勱主筆修正五五憲草,歷經協商討論,張君勱交出了優秀的答卷。民社黨和青年黨這兩個長期在野的小型反對黨,則在1946年底的制憲國民大會中起到了歷史性的關鍵作用:雖然其代表只佔制憲國民大會的少數席位,但他們以退場抵制為威脅,使佔據多數席位的國民黨不敢背棄張君勱主筆的「政協憲草」,最終通過的中華民國憲法幾乎完全與政協憲草相合[2](改動很少,亦多為有益的優化,詳見本書正文),從而確保了民國憲法的民主性和憲政價值。

這一制憲過程,沒有政黨分贓的性質:國民黨沒有得到五五憲草的「超級總統制」;共產黨沒有得到「獨立王國」式的聯邦制(這是共產黨裹挾一些小黨抵制制憲國民大會的原因之一);民社黨、青年黨達到了人權的積極保障、虛位總統和責任內閣、立法委員直選、省自治等有利於自由民主的制憲目的,但沒有利用制憲的機會為小黨設置「自肥」條款。

就制憲過程中政黨與人民的關係而言,近期無望勝選掌權的小型反對黨之成員,如果認同憲政民主理念,即能捍衛人民的自由並致力於限制政府權力(除整體權限,還包括限縮行政部門權力、在各個部門之間建立有效的制衡機制),因為他們對權力懷有深刻的警惕——人民自由減之一分、政府權力增之一分,他們將要面臨的危險就大之一分。換句話說,和來自大黨的代表相比,來自此類小黨的制憲代表(其絕大多數甚至全部都具有平民身分)的利益與普通公民的利益具有更大程度的一致。如果制憲者嗅到了執政大權的味道,憲法的憲政價值和民主性就有可能大打折扣,好在民國制憲過程中小黨過小,保障人權與限制政府權力成為小黨的自然訴求[3]

反之,即使制憲代表都是分區直選的平民,在政黨政治盛行的當世,我們也難以指望這些代表能夠擺脫政黨意識形態和政黨利益的影響。即使制憲會議遵循超級多數決的機制,如果離執政地位只有一步之遙的多數派主導憲法的起草,那麼指望這些多數派致力於限制政府權力就近乎一廂情願了,就算其身分在制憲時是平民也無濟於事。

2)制憲,是一個國家歷史上不應多次發生的歷史事件,事關重大,必須盡可能尊重並吸納少數派的意見,多數派必須有這個雅量。如果大黨有足夠的雅量,讓一個認同憲政民主理念但無望勝選執政的微小政黨的成員或無黨派人士主筆起草憲法,那麼這部憲法就有很大可能成為一部大力保障人權、限制政府權力的憲法。

1946年,中國出現了有利於制憲的局面——主筆制憲的小黨人士張君勱先生是熟習憲政理論的博學鴻儒,而且國民黨高層人士如蔣介石、孫科[4] 深明大義,值得稱道。當時國民黨整體而言其實缺乏雅量,制憲國民大會的國民黨籍代表憑藉其多數票,在分組審議過程中已經決定背棄政協憲草、回歸五五憲草。蔣介石苦口婆心進行勸說[5],挽狂瀾於既倒,促成了中華民國憲法這部高質量的民主憲法的最終通過,功不可沒。

2003年,重病中的經濟學家楊小凱先生與來自臺灣的曲祉寧先生合寫了〈怎樣才能使憲法得到尊重〉一文,提出「憲法權威存在的第二個條件(按:共七個條件)是在憲法的制訂和通過時,必須要有執政者的反對派參加。憲法這個做為國家最根本的法律,不能只代表執政者的意見,還必須通過非執政者代表,特別是反對者以及少數派的同意,憲法才能具有合法性以及能被施行的條件。因此在憲法制訂的過程中必須讓各方,特別是反對派,都願意參加,憲法才能具有真正的合法性。」此文也對中華民國憲法做出了如下的正面評價:「中華民國憲法在制訂的過程中,是由非國民黨人主持,中國共產黨並參與其中。亦即,中華民國憲法制訂的過程符合憲政制訂的程式。[6]

如上所述,中華民國1946年制憲過程中的政黨運作恰恰是一個亮點,是中國歷史上少有的突出共識、強調讓步與妥協、尊重少數派的政治佳話。憲法學家、臺灣綠營理論家李鴻禧教授對此也予以盛讚(當然,他的主張是「臺獨制憲」需要效法中華民國制憲過程對少數派的尊重和包容)[7]

反之,如果中國大陸在未來的民主轉型期間重新制憲,以中共六十餘年來對大陸人民負面影響之深、「鬥爭哲學」之盛,筆者很懷疑制憲會議多數派能有雅量尊重少數派的意見,遑論將主筆起草憲法的機會讓與少數派;其所能制定出的憲法的質量不容樂觀。

3)值得注意的是,如果反對黨已經在地方割據或不認同憲政民主理念,那麼這樣的反對黨即可能破壞制憲進程。共產黨在1946年初的政協會議及其後的憲草討論過程中起到過一定程度的積極作用(沒有共產黨對國民黨的牽制,以國民黨當時的強勢,很難想像憲法草案會由小黨成員主筆),在中央政治層面為制約國民黨而力主議會民主制,絲毫沒有把共產意識形態摻入民國憲法之中。但是,共產黨參與制憲並非出於憲政民主理念[8],實乃虛與委蛇[9],後來因其為維持割據而力主的「獨立王國」式聯邦制訴求沒有得到滿足,以及東北戰事[10] 等原因,而抵制了制憲國民大會。在這個問題上,不應片面偏袒共產黨而苛責完成制憲的國民、民社、青年三黨。所以,楊、曲二先生在其文章中提出「中華民國憲法的施行,並沒有獲得當時中國最大的反對黨中國共產黨的同意與支援。因此,中華民國憲法的合法性就存在問題」,這一觀點筆者並不苟同。

無論如何,楊小凱先生對中華民國憲法是認同的,總體評價是肯定的。他在〈中國統一之利弊〉一文中指出:「……中國開始選舉和立憲時,如果選舉中的失敗者不認輸,誰來當這個警察強制執行遊戲規則?如果無人能擔當此角色,中國又可能動亂起來。而防止立憲過程中這類動亂的有效方法就是深厚的憲政淵源,使得人民對新遊戲規則有信心。中國自清以來已有深厚的憲政政治淵源,此淵源在當代中國由中華民國憲法及在臺灣憲政實踐代表。

因此很多臺海兩岸的中國人都體會到臺灣之所以真正關心中國統一,是因為中華民國的憲政法統對整個中國回歸憲政軌道過程的巨大價值。中華民國憲法當然不是一個臺灣中國子文化中的憲法,它是在中國大陸制定,制憲過程有各個敵對的主要黨派參加,因此它是民國初南北議和以來中國的第二次真正憲政過程。它有全中國的合法性。整個中國還沒有任何成形的制度和人群關係能與中華民國憲法競爭在中國憲政過程中的法統上的合法性。中華人民共和國憲法由於制定過程中完全沒有反對派參加,所以根本不具合法性,加上它本身的反憲政本性(四個堅持)所以在中國歷史上不可能有憲政法統的合法性。

……從歷史上看,一個現代國家的形成必經立憲過程,當共產主義逆流把憲政過程完全毀棄後,一旦立憲重新回到國家的議事日程,正像俄國一九九零年重新立憲時,馬上就把沙俄時代的杜馬制度恢復了一樣。因為大家都知道,本國的憲政經驗是本國人民最容易接受,最容易建立信心的,哪怕這些憲政經驗在歷史上不是成功的經驗,哪怕這些憲政經驗已從國家的文字記錄中被抹去了七十年。[11]

楊小凱先生英年早逝,無法親歷中國大陸的民主轉型,但他的洞見和哲思指引著後繼者。

4)下面討論代表性的問題。小選區單一代表的選舉制度,盛行於最老牌的憲政民主國家——英國和美國,而且在表觀上具有選民和代表的直接對應關係,也便於問責,所以大多數中國人可能認為這是不二的選擇。但是,下面三個單席選區制的例子也許會令人震驚:1998年萊索托議會選舉中,第一大黨以大約60%的選票,贏得了80個席位中的79席,導致小黨訴諸街頭暴力,政局不穩;1984年,印度國大黨以48%的得票贏得了77%的議席;回到民主國家的老祖宗,2005年,英國工黨以35%的選票贏得了55%的議席,老對頭保守黨得票率32%,得到31%的議席,第三黨自由民主黨得票率22%,僅得到10%的議席!個中原因很簡單:單席選區制,每個選區只有一個贏家,投給落敗者的選票都成了廢票(不管他們以多小的差距落敗),所以單席選區制在政黨支持率之地域分布較不對等的情況下會導致極強的扭曲效應[12]

由此可見,貌似簡單而公平的單席選區制在開票之時即已包含了重大的不公,對少數派極其不利[13]。當世民主國家盛行的做法是一定程度的比例代表制[14](例如萊索托在國際組織的調解下設置了一定數量的政黨比例議席,作為單席選區議席的補充)。1946年中華民國制憲國民大會在政治協商的基礎上引入了政黨席位,雖然以當代的標準來衡量並非最佳方式,但在當時的歷史背景下實屬難能可貴。

還需要指出的是,一次性的、以制憲為目的的制憲會議不存在問責機制之土壤(投票通過憲法之後,制憲會議即完成了歷史使命,制憲代表之罷免無從談起),所以單席選區制的這一些微優勢也不適用於制憲會議。

有人可能寄希望於在制憲會議中杜絕或遏制政黨因素。這種浪漫的期待,在黨爭上百年的中國是否有望實現,筆者認為不必評論[15]

順便向大家介紹一個制憲實例:20141月,突尼斯制憲議會在歷時兩年的努力之後終於完成了歷史使命,通過了新憲法,那麼突尼斯的制憲議會是怎樣選舉產生的呢?恰恰是比例代表制,而且各個政黨的候選人名單是封閉式的,選民只能選黨,無法改變候選人名單的排序(開放式名單多見於成熟民主國家,轉型時期難以一步登天)。突尼斯的制憲議會選舉以及新憲法的通過在西方社會獲得了廣泛的好評。筆者舉這個例子,並不是說無條件贊成比例代表制,只是供大家參考,希望有助於打破單席選區選舉制憲代表的迷思[16]

51946年制憲過程確實存有瑕疵,但不在於共產黨和親共小黨對制憲國民大會的抵制,而在於制憲國民大會之民選代表(多為1936-1937年選出的國民黨人)的資格有效性問題。就操作意義而言,如果1946年重新舉行制憲代表選舉,攜抗戰勝利之威而勢頭正旺的國民黨大獲全勝是毫無疑問的,當時即使修補了這一瑕疵也不會扭轉制憲國民大會的代表分布格局。所以,揪住這個瑕疵不放就有吹毛求疵之嫌了。況且,美國憲法的制定和批准的過程也存有重大瑕疵[17](在此不贅述),這些瑕疵無損於美國憲法的偉大。

筆者認為,一部憲法所規定的民主程序和政府產生機制如果得以實施,也就是說人民依據這部憲法參與了民主選舉、構建了民選政府,那麼這部憲法的合法性即法理正當性[18] 就得到確認,哪怕其制定程序存在瑕疵[19]。民國初年的臨時約法在當時成為全國認同的法統,不是因為其制定程序的完美(由非民選的臨時參議院制定),而是因為第一屆國會的選舉和召開。「曹錕憲法」字面上過得去,但在曹錕下臺之後的任何政治語境中都不具有合法性,不只是因為賄選醜聞,而且是因為其所規定的民主程序從未施行。1946年制憲國民大會制定的中華民國憲法曾施行於全國大多數地區,中國人民依據這部憲法所規定的民主普選程序,於1947年選出第一屆國民大會(為與制憲國民大會相區別,通常稱為「行憲國民大會」)代表,於1948年選出行憲後第一屆立法委員[20],民選政府於1948年就職。這一民主實踐過程,在效果上標誌著中國人民對中華民國憲法的核准[21]

但是,如果筆者的上述觀點在中國大陸民主轉型時期無法成為共識,那麼,一個折中方案是將民國憲法視同草案,召開憲法會議,再度複決通過(如果通過,那麼憲法會議就成為「復憲國民大會」,但除非在選舉代表時有議決憲法之外的授權,否則不得自我拔高為正式的國民大會),然後加以適當增修,並制定一些轉型時期所必須的臨時條款(例如立法委員選舉之前的過渡政府產生方式)。時隔七十年的增修和轉型時期條款是重大的技術問題,選民難以就其細節形成全面而具體的意見,有必要讓憲法會議代表作為自主議事的法定代表而議決之(這一次重大增修之後,憲法的進一步增修即不再適宜採用自由委任的法定代表制,而應採用強制委任的委任代表制,詳見回答五及本書第二、三章)。憲法事關重大,不可隨意增修,除對保障人權、鞏固憲政有重大意義者外,能夠由一般法律來規範的事項最好留給一般法律。

質疑二:中華民國憲法喊了一堆人權口號,中共憲法也喊了一堆人權口號;中共憲法的口號根本沒有效用,中華民國憲法是否也一樣不能保障人權?美國憲法不空喊口號,只禁止政府侵犯人民的自由,中國應該重新制憲並效法美國憲法的人權保障模式!

回答二:具體回應這一質疑之前,讓我們先做一個簡單的推理:臺灣解除戒嚴、全面行憲之後對民國憲法所作歷次增修,從未改動人權保障條款;近二十餘年來臺灣社會的自由程度和人權保障相當值得稱道,這恰恰說明民國憲法的人權保障條款行之有效。進一步講,臺灣修憲而成的「總統優越型半總統制」[22] 政府架構大幅度強化了總統的權力,但即便如此,臺灣人民的自由並沒有遭到侵害,這更加證明民國憲法能夠保障人權。下面詳細論述之:

1)民國憲法第8條採用了源於英國的「人身保護令狀」制度,以相當詳細的文字為人民的身體自由提供了憲法保障:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。」司法院釋字第392號對此予以更具體的解釋,這裡援引釋字第443號的概括:「關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制」。

此條文反復強調法定程序,經大法官釋憲而確立了「正當法律程序原則」。釋字第384號:「實質正當之法律程序,兼指實體法及程序法規定之內容,就實體法而言,如須遵守罪刑法定主義;就程序法而言,如犯罪嫌疑人除現行犯外,其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態,容許其有必要之例外情形外,各種法律之規定,倘與上述各項原則悖離,即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。[23]

2)民國憲法第22條效法美憲第10條修正案,涵蓋了所有其他未被羅列的人民權利(「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障」)。進而在第23條對立法權作出了嚴格限制(「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之」)。上述條文是民國憲法與中共憲法在人權方面的根本區別,決定了民國憲法是切實保障人權的民主憲法——其人權保障的主要來源不是若干重要人權的羅列,而是對政府行為之目的和力度的限制(透過司法院釋憲而具體化),與中共言而不行的人權口號完全不同。

美國憲法雖然沒有明言「不妨害社會秩序公共利益者」這樣的附加條件,但憲法解釋基礎上的實際憲政運作恰恰採行了類似的準則[24]。這裡需要指明的是,憲法解釋屬於「實質意義的憲法」或「不成文憲法」範疇;美國法學界把憲法解釋歸入憲法性法律(constitutional law),也就是說,美國釋憲機關的實際權力大至「出口成憲」的程度,好在憲政傳統和制衡機制使之具有較強的自律性。起源於英美法系的違憲審查制度,早已被大陸法系吸納[25];在實行違憲審查制度的當世民主國家,不管屬於哪一個法系,憲政實踐中具有操作意義的「憲法」概念都包含了成文和不成文的兩部分,後者主要來自釋憲機關對憲法的解釋。

所以,美國的憲政實踐並不是美憲原文和二十七條增修條文所能夠涵蓋的,司法部門二百多年來的憲法解釋和判例決定了憲法對人民自由及權利之保障的實際效力。

3)關於民國憲法第23條:此條文不但與晚於民國憲法兩年的《世界人權宣言》第29條相合(「人人在行使他的權利和自由時,只受法律所確定的限制,確定此種限制的唯一目的在於保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重,並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要」),而且在臺灣全面行憲後經司法院大法官釋憲而對立法權和行政權形成了有力的、嚴格的限制,對臺灣的憲政鞏固起到了極其正面的作用。司法院多次根據此項條文(並參照西方民主國家憲政經驗)宣布法條違憲。

司法院從德國繼受的比例原則,經過歷次釋憲,確立為目的正當性、手段適合性、手段必要性、限制妥當性(亦稱手段合比例性或狹義比例原則)四個子原則[26],相當於對民國憲法第23條之立法權限的具體詮釋,已成為臺灣現行憲法體系的重要組成部分。

下面以訴訟權和量刑問題為例說明比例原則的應用。釋字第507號:「法律為防止濫行興訟致妨害他人自由,或為避免虛耗國家有限之司法資源,對於告訴或自訴自得為合理之限制,惟此種限制仍應符合憲法第二十三條之比例原則。……專利法第一百三十一條第二項至第四項規定……被害人必須檢附侵害鑑定報告,始得提出告訴,係對人民訴訟權所為不必要之限制,違反前述比例原則。是上開專利法第一百三十一條第二項應檢附侵害鑑定報告及同條第三項未提出前項侵害鑑定報告者,其告訴不合法之規定,應自本解釋公布之日起不予適用。」釋字第669號:「槍砲彈藥刀械管制條例……有關空氣槍部分,對犯該罪而情節輕微者,未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定,對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制,有違憲法第二十三條之比例原則,應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時,失其效力。……鑑於限制人身自由之刑罰,嚴重限制人民之基本權利,係屬不得已之最後手段。……刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益,仍須合乎比例之關係,尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符,始符合罪刑相當原則,而與憲法第二十三條比例原則無違。」上面第二個例子說明,民國憲法雖然沒有像美憲權利法案那樣明文規定禁止酷刑,但比例原則能夠起到禁止酷刑的作用。

比例原則也適用於行政權。1999年,立法院制定行政程序法,第7條為「行政行為,應依下列原則為之:一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」與比例原則的前述四個子原則相比較,上述法條實乃後三個子原則(手段適合性、手段必要性、限制妥當性)的具體內容,其意義不限於行政權限的語境。

值得指出的是,除美憲第1條第8項第18款之「必要而適當」的立法準則外,美國最高法院也已經透過釋憲和判例而確立了與比例原則近乎等價的準則[27],可見不管是英美法系還是大陸法系,不管憲法條文字面上有多大區別,只要在行憲實踐中切實遵循憲政主義之保障人民權利與限制政府權力的基本精神,那麼美國、德國、臺灣都殊途同歸,因為民國憲法第23條所明示的「防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,增進公共利益」這四項目的,以及為實現這些目的而立法和施政之行為的必要性,正是政府存在的法理目的和政府行為的準繩,其精神洋溢於憲政民主國家之憲法條文和憲法解釋的字裡行間,任何憲政民主國家都不外乎此。

憲政民主國家在人權保障方面的趨同現象,對中國大陸的憲政選擇具有極其重大的意義:我們真的有必要為了追求憲法條文的表觀形式而否定民國憲法、刻意效法美憲嗎?民國憲法確實羅列了若干重要人權,把這些羅列的人權項目稱為口號或宣言也不為過,但是,歐洲各國憲法不也大都採用羅列人權的「宣言模式」嗎?歐洲民主國家沒有一個效法美憲的,到頭來大家還是在實質上走到了一起,那麼,臺灣所踐行、所驗證有效的民國憲法人權保障條款,難道僅僅因為在字面上不如美國憲法條文美觀就要否定?

4)民國憲法第23條所蘊含、司法院多個解釋所詳細闡述的比例原則,是世界各國憲政發展殊途同歸的產物,是民國憲法體系的瑰寶,雖然並非完美無缺、還有進一步完善的餘地,但臺灣全面行憲之後的政治實踐表明執政黨和政府幾乎沒有濫用權力而侵犯人權的機會。如果中國大陸另立新憲,因缺乏憲政經驗和釋憲體系,人權保障條款在憲政的初步實踐中被踐踏的可能性將要大得多,即便在字面上效法美憲文式也於事無補。

民國憲法及司法院釋憲體系,如果能夠被中國大陸拿來用,對威權逆流的抗拒作用將會是極其重要的,將是大陸人民之福。中國大陸深受共產黨負面影響,轉型後如果從零開始把憲政發展的道路走一遍,是否有把握不發生重大偏差?恐怕不容樂觀。

5)民國憲法制定之後七十年來,人權的概念有所發展,但我們不妨比照美國:在這一時間段內,美國除了保障公民投票權的第24條修正案和降低投票年齡門檻的第26條修正案之外,並未在人權方面修憲。臺灣學界多認為民國憲法第22條及基本國策章節為「新興人權」提供了保障[28]。筆者認為,除極少數例外,國際人權條約可以涵蓋人權的發展,不必訴諸憲法增修。

質疑三:看看美國憲法,政府可以做什麼、不可以做什麼都列得清清楚楚;民國憲法的政府權限在哪裡?不像美國憲法那樣列清楚就不能限制政府權力!

回答三:再來看看臺灣的憲政實踐,民國憲法在臺增修後的現行條文只是調整了政府部門的權力分立方式、修改了政府的產生程序,並未效法美憲模式,中華民國臺北政府的權力就不受到有效的限制嗎?答案顯然是否定的:中華民國自由地區全面行憲以來(尤其是政黨輪替後十餘年來),大量法條和政令被司法院宣布違憲而失效,而且行政部門無法隨意發布政令,沒有立法院的配合就無法推行政策。這些事實表明,民國憲法對政府權力的限制是有效的。下面詳述之:

1)民國憲法在中央地方關係上屬於聯邦制或「準聯邦制」(是憲法保障的不冠以聯邦制之名的省縣自治),拙作〈民國憲法的聯邦主義精神〉(本書附錄一)有詳細論證:以民國憲法為憲政基礎的中華民國,就是事實上的中華聯邦共和國。但是,民國憲法不同於美國憲法,中央政府權限並沒有集中於立法院所對應的章節,而是效法歐陸(以德國為典型)及加拿大模式,在中央地方關係章節羅列各級政府管轄事項,而且羅列了委辦事項(也就是說一步到位確立了合作聯邦制)。但是,表觀形式上與美憲的最大區別在於憲法未羅列之剩餘權力的歸屬依據權力之性質採用均權原則(其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣[29],有爭議時由立法院定奪[30],而不是像美憲那樣剩餘權力歸各州(許多州曾有嚴重侵犯人權的法律,早期的美國聯邦無法過問之)。央地權限問題,在世界範圍內是單一國分權過程中的重要問題,本書第六章介紹的輔助原則可以成為民國憲法之均權原則的補充,暫不詳述。地方自治,需要長期的建設;民國憲法原文囿於時代局限,當然不是終極的答案。

回過頭來探討一下民國憲法所採用的專章羅列各級政府權限之歐陸/加拿大模式:筆者認為,此模式與美國模式的區別,體現了聯邦國家構建過程的不同。美國在聯邦整合的層面可以稱為「合成聯邦國」,各州自願加入,憲法不那樣寫就很難獲得各州的批准(最初十三州中的五個以微弱多數票批准了美國憲法);德國、加拿大則是武力統一或宗主國統轄之後再分權的「分權聯邦國」[31],後者的晚近實例是由單一國轉變為聯邦國的比利時。比利時遲至1990年代才制定聯邦制的新憲法,可以選擇美國模式或歐陸模式;不用問,選擇了後者。中國落實憲法保障的地方自治之後自然屬於分權聯邦國,針對這一國情,民國憲法採用歐陸/加拿大模式,並無不妥。

不管是合成聯邦國還是分權聯邦國,歷史發展的趨勢都是合作聯邦制[32](美國建國初期屬於二元聯邦制,聯邦與各個成員界限分明,後逐步趨於合作聯邦制,見下文)。只要真正落實聯邦分權,政府權限的表述方式並非根本性的問題。

需要正視的是,中國大陸民主轉型後不管是施行民國憲法還是另制聯邦制新憲法來構建聯邦,初期階段必然需要逐步建設地方自治,其聯邦制國家的性質更多的停留在紙面。全面落實地方自治和聯邦分權,將是民主轉型之後的新挑戰。這一過程中,根本沒有必要刻意追求帶有「聯邦」二字的國號,王天成先生在《大轉型》一書中對此有論證[33]

2)上面從聯邦制的角度討論政府權限,並不全面:單一制國家仍然需要界定政府權限,美國各州仍然需要界定政府權限。跳出央地分權的窠臼,更深層次的政府權限在哪裡?遠在天邊,近在眼前:民國憲法第23條!政府的權力,本質上來源於人民之自由的讓渡,讓渡過多則勢必導致政府對人民權利的侵犯。只有以防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益為目的並具有必要性的法律所確立的政府權力,才是合乎憲政主義之人權保障原則的政府權力。

美國南北戰爭之前,聯邦憲法的大部分條文對各州尚不佔據優位,所以當時的聯邦憲法並不能確保人民的自由和權利不受各州政府的侵犯,美國各州的荒唐法律(「荒唐」當然是以當今的眼光來看)不在此詳述,一個突出的例子是某些州以特定的宗教信仰作為擔任公職的條件[34]。南北戰爭之後,尤其是進入二十世紀以後,除了直接限制州權的美憲第十四條修正案以外,美國聯邦憲法的其他一些重要條文也透過最高法院釋憲而逐步獲得對各州憲法和法律的優位——雖然這些條文在字面上針對聯邦(而且曾被早期的最高法院裁定只適用於聯邦),但已適用於各州。也就是說,美國憲法條文把皮球踢給了各州,很多州做得較差,後來聯邦法院就逐步把皮球收了回來,以多年的釋憲和判例所構成的「不成文憲法」(例如聯邦憲法之權利法案對各州的適用性)彌補了美國憲法體系曾經存在的漏洞。當然,不可能十全十美,恕不詳述。

民國憲法第23條所蘊含的比例原則合乎西方民主國家的人權保障和政府權限標準;經過司法院對這一條文以及其他條文的具體詮釋,政府權力之界限在原則上已經充分確立,在憲政實踐中亦透過大法官裁決多個法條違憲而得到了強化。當然,還有不足,例如「通姦罪」就是歷史的陳迹,尚未剔除[35]

3)臺灣全面行憲之後,司法院依據民國憲法第23條確認了體現法治精神的「法律保留原則」,行政部門透過政令或法律實施細則而施政的權力受到了有力制約。司法院釋字第367號:「若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內,自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之,惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制,行政機關在施行細則之外,為執行法律依職權發布之命令,尤應遵守上述原則。」釋字第380號:「……國家對於大學自治之監督,應於法律規定範圍內為之,並須符合憲法第二十三條規定之法律保留原則。……大學法施行細則所定內容即不得增加大學法所未規定之限制。」釋字第394號:「涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件與法律效果,應由法律定之;法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範,亦須為具體明確之規定,始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨」。

概言之,「法律保留原則」不但針對行政部門(不得越過法律授權的範圍而限制人民權利),而且針對立法部門——立法對行政的授權須遵循「明確性原則」,明確的程度或法律規範的密度取決於對人民權利限制的程度。關於授權明確性原則,可進一步參看釋字第313號:「若法律就其構成要件,授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體明確,然後據以發布命令」。釋字第443號:「……各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差异:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」釋字第445號:「國家為保障人民之集會自由,應提供適當集會場所,並保護集會、遊行之安全,使其得以順利進行。以法律限制集會、遊行之權利,必須符合明確性原則與憲法第二十三條之規定。……集會遊行法第十一條……第二款規定:『有事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者』,第三款規定:『有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞之虞者』,有欠具體明確,對於在舉行集會、遊行以前,尚無明顯而立即危險之事實狀態,僅憑將來有發生之可能,即由主管機關以此作為集會、遊行准否之依據部分,與憲法保障集會自由之意旨不符,均應自本解釋公布之日起失其效力。」(這一解釋還包含了國家為人民的自由提供保障的義務,在此不贅述。)

在臺灣憲政實踐中,立法院對陳水扁掣肘八年之後,終於出現了「一致政府」的局面,但立法院長對本黨同僚控制的行政部門仍然施加掣肘,利用「黨團協商」制度(詳細討論見本書第五章)所提供的便利,讓行政部門的施政計劃難以推行。前面說過,中華民國憲法體系在臺灣經司法院充實之後已經深度限縮了行政部門政令所能涵蓋的範疇,沒有立法院的密切合作,行政部門施展不開拳腳。在此略談這個問題,只是為了證明民國憲法體系對行政權的有效限制;關於立法部門和行政部門關係的優化,筆者在本書第五章有所討論。

綜上所述,美國憲法的政府權限表述模式在憲政實踐層面並不具有特殊的優越性,和歐陸模式相比對中國並不具有更強的適用性。民國憲法採用歐陸模式,可以說是一個切合國情的選擇,同時也有進一步優化的餘地。

4)最後再略談美國聯邦政府權限:雖然美國的成文憲法在字面上授予聯邦政府的權力相當有限,但自羅斯福新政時期開始,美國最高法院對憲法中「州際貿易條款」的靈活解讀導致聯邦政府權力大幅度提升,這顯然是制憲者始料莫及的。美國學者阿克曼甚至提出,羅斯福繞開了直接修憲的高門檻,而是在國會和法院的配合下以立法和釋憲的方式更新和擴大了聯邦政府權限,事實上實現了憲法轉型[36]

時至今日,雖然美國各州仍然保持了相當的自主權,但聯邦擴權、州權衰微是二百多年來的歷史趨勢。美國各州在財政上對聯邦的依賴,就是重要的佐證:依賴性排行榜上排名第一的密西西比州,近一半財政收入來自聯邦撥款;「獨立性」最強的阿拉斯加州,這一比例也接近四分之一。

美國的憲政實踐與演化表明,刻意追求憲法條文明示的政府權限,並不能保證現實與條文的一致。人民自由的保障與政府權力的限制,僅憑釋憲機關的憲法解釋也是不夠的(甚至是靠不住的),根本的依靠在於人民對自由的追求和對政府的警惕。但是,具體到中國大陸民主轉型時期,由於中共的嚴重負面影響,我們不但難以寄希望於新成立的釋憲機關,甚至難以寄希望於人民自身。恢復施行民國憲法並移植臺灣的釋憲體系,可以產生強大的感召力和示範作用;這一選擇和其他選擇相比,在憲政制度的血肉和生命力層面是有無的區別而不是多少的區別,有更大的可能保障人民的自由並限制政府權力、避免威權復活。

質疑四:中華民國憲法前言提到了孫中山遺教,第1條寫入了三民主義,第6條規定的國旗左上角是國民黨黨旗,這不是國民黨的黨主憲法是什麼?

回答四:來自國民黨的這幾個符號化、象徵性的烙印,絲毫無損於民國憲法的民主性和憲政價值,臺灣政黨輪替就是明證,民國憲法在臺增修條文也不涉及這些內容。制憲過程中,民社黨和青年黨如果試圖去除這些符號,勢必對國民黨產生巨大的心理刺激,有可能適得其反;在這些方面照顧國民黨的感情、確保制憲的成功,是正確的做法。

具體而言,孫中山遺教和他所提出的三民主義理念之於民國憲法有一定程度的基礎性是無可否認的歷史事實,但基礎並不是羈絆,民國憲法在這一基礎之上予以修正和發展,超越了孫中山所達到的高度。民國憲法主要執筆人張君勱先生在《中華民國民主憲法十講》一書中即對此予以說明。筆者在本書第一章提出,孫中山晚年所定格的三民主義確實具有基礎性並且合乎憲政原則(當然也有瑕疵和局限),但任何政黨在孫中山身後演繹發揮的三民主義版本都不具有立憲基礎的地位。許多國民黨理論家以孫中山的傳人自居,卻連孫中山之所謂「政府」二字是什麼意思都弄不清楚(見本書第二章第一節),所以國民黨主流三民主義詮釋在民權與憲政制度方面缺乏價值,沒有前途,在此不詳述。

青天白日滿地紅國旗來源於陸皓東烈士的設計,承載了反清起義和抗日戰爭英烈的鮮血,具有特殊的歷史意義。關於其左上角的國民黨黨旗,筆者認為一個變通方案就是說服國民黨修改黨旗。倘若國民黨深明大義,修改黨旗,那麼以一個政黨從前的黨旗作為國旗的四分之一是否仍然不妥呢?不妨以瑞士為參照:瑞士的紅底白十字國旗體現了基督教的影響,但無損於瑞士聯邦的民主自由。

話說回來,如果中國人民認同民國憲法的其他內容但不認同上述象徵和符號,自然可以修改去除之,不必為此否定整部憲法。如果有人讀到民國憲法第1條「基於三民主義」之說就讀不下去了,請靜下心來閱讀整部憲法,切不可一葉障目。

質疑五:中華民國憲法的國民大會每六年開一次常會,這叫哪門子的國會?看起來,中華民國憲法沒有國會,只有國民大會這個除了選罷總統就專事修憲的怪獸!

回答五:行使代議立法職能的國會確實不是國民大會,而是立法院。孫中山在〈五權憲法〉演講中明說「立法機關就是國會」[37],後來司法院釋字第76號也明確了立法院的國會地位。各國國會名稱有別,民國憲法的代議制國會就叫做立法院。

國民大會的修憲職能並非沒有限制。司法院釋字第314號憲法解釋明確指出:「憲法為國家根本大法,其修改關係憲政秩序之安定及國民之福祉至鉅,應使國民預知其修改之目的並有表達意見之機會。國民大會臨時會係依各別不同之情形及程序而召集,其非以修憲為目的而召集之臨時會,自不得行使修改憲法之職權」。也就是說,國民大會不得臨時起意而修憲[38]。釋字第499號更進一步,因第五次修憲之程序和內容的重大瑕疵(如國大代表「自肥」)而宣布此次修憲無效。如果把國民大會比作「怪獸」,那麼這隻「怪獸」已被司法院馴服。

國民大會在臺灣的表現差強人意,最終被廢除,一個重要原因就是國民大會成為代議機關、國民大會代表成為自主議事的法定代表,與選民脫節[39]。國民大會代表的定位,在學理上應當是傳達民意的委任代表(身分是民不是官)而不是法定代表,筆者在本書第二、三章對此有很詳細的論證,釋字第314號之修憲過程中必須充分聽取國民意見的要求也與委任代表制相合。

釋字第76號所確立的是三院制國會:「就憲法上之地位及職權之性質而言,應認國民大會、立法院、監察院共同相當於民主國家之國會」。就職能而言,國民大會雖然人數遠遠多於立法院,但其涉及法律的職權——創制權與複決權——暫被擱置,而且這兩項權力是對立法院之立法權的補充(孫中山稱之為「治法」[40]),嚴格來講並不能算作立法權的一部分。在這個意義上,國民大會相當於一個弱化的國會上院[41](還有一個上院是監察院,筆者在本書附錄一〈民國憲法的聯邦主義精神〉文中有詳細論述)。西方民主國家的國會上院通常弱於下院,而且英國的國會上院人數多於下院。

質疑六:中華民國憲法第44條規定「總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之」,第72條還規定立法院法律案通過後由總統公布,這不是總統獨裁是什麼?有資料把中華民國五權憲法結構歸類於「元首集權」結構,看來正是如此!

回答六:民國憲法第44條在臺灣並未被增修,繼續有效。臺灣全面行憲之後(尤其是政黨輪替之後)已經成為世人公認的憲政民主政體(2000年至2016年兩位總統都一直被立法院掣肘就是明證),這說明第44條不造成總統獨裁。事實上,這一條根本沒有給總統以實權:首先,只有在院與院之間有爭執(且不涉及憲法第57條行政對立法的覆議權)時,總統才可以召集有關院長開會。其次,開會是為了商議解決而不是為了仲裁,總統是會議召集人而已。中華民國的會議制度基於孫中山從美國議事制度「抄襲」而來的《民權初步》,會議召集人作為主持人的身分是中立的(總統如果需要發表意見,就不能主持會議),而且總統沒有任何權力來強行仲裁。無論如何,民國憲法第44條都與「獨裁」不搭邊。

至於虛位總統或立憲君主公布法律,這是議會制國家的通行做法,不理解這一做法的恐怕是對議會制太缺乏瞭解了。民國憲法原文屬於改進型議會制(立法院有對行政院長人選的同意權,總統公布法律、發布命令須經行政院長副署,所以總統在名義上具有的絕大多數權力都被虛化),第72條之所謂「總統應於收到後十日內公布之」,「應」字表明這並非權力而是義務(改為「得」字才是權力,民國憲法制定者的水平可沒有低到這個地步)。也就是說,總統根本沒有自行否決法律的權力(詳細討論見本書第四章第二節)。「但總統得依照本憲法第五十七條之規定辦理」這一但書[42],將在下文討論。

關於「元首集權」之說,1936年國民政府提出但從未實施的五五憲草確實屬於「元首集權」(所以筆者反對之)。但是,政協憲草擯棄了五五憲草的「超級總統制」,以政協憲草為藍本的民國憲法原文之總統權力在通常情況下微乎其微,與「元首集權」不搭邊(如果民國憲法原文已經是「元首集權」,臺灣何必費那個勁,透過修憲來擴大總統權力?)。

這裡順便分析一下「府院之爭」的擔憂:民國初年,北京政府在貌似議會制(時稱責任內閣制)的臨時約法架構下多次發生總統與國務總理之間的「府院之爭」,有人據此而不看好中國實行議會制的前景。但是,「府院之爭」的重要原因之一在於臨時約法的重大缺陷。民國憲法和臨時約法的相關條文,比較之下高下立判。民國憲法第37條:「總統依法公布法律,發布命令,須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署」。顯然,這一條文無懈可擊,「須」字之後的文字是其前文字的必要條件,總統簽發法令必須得到行政院長的副署,否則違憲而無效。臨時約法第30條:「臨時大總統代表臨時政府,總攬政務,公布法律」;第31條:「臨時大總統為執行法律或基於法律之委任,得發布命令並得使發布之」;第45條:「國務員於臨時大總統提出法律案公布法律及發布命令時須副署之」。這就留有重大漏洞,埋下了總統擅權的禍根:從字面上看,臨時大總統發布命令之後就把副署的皮球踢給了國務員(按:臨時約法第43條「國務總理及各部總長均稱為國務員」),副署是國務員的義務而不是總統發布命令的必要條件[43]。臨時約法頒行之後僅三個月,袁世凱即利用這一漏洞,未經內閣同意即強行簽發人事委任狀,導致民國第一任國務總理唐紹儀憤而辭職。民國憲法之文字的嚴密性可以在很大程度上對「府院之爭」防患於未然,更進一步的防備則在於憲政實踐經驗的積累和慣例的形成(例如執政黨黨魁應出任行政院長而不是總統);某些強制性的防範措施(如總統候選人必須以無黨派身分參選,當選後必須保持無黨派身份直至卸任)似值得成為憲政制度細節優化過程中的考量。

質疑七:中華民國憲法把許多權力規範留給一般法律,而且連行政院長的任期都沒有規定,成何體統?中國應該效法美國憲法制定新憲法,明確規定一切權力的產生、中止和更替的規範化法定程序!

回答七:民國憲法和美國憲法的不同,本質上是歐陸模式和美國模式的不同。原因仍然是美國制憲過程的特殊性,一方面制憲會議必須盡可能給出細節(包括把某些事項如聯邦眾議員選舉制度細節交由各州自行決定),以打消各州人民的疑慮,爭取讓憲法獲得各州批准;另一方面,當時的邦聯議會根本無法正常運作,從憲法公示全國到制憲者所預期的聯邦整合這一過程中,在操作上難以再次以共識模式(例如再度召開各州代表會議)制定細節。

歐陸模式則不然。民國憲法是改進型議會制,所以讓我們首先著眼於議會,看一看議會制的德國和換軌式半總統制的法國(左右共治時期接近議會制)的現行憲法:德意志聯邦共和國基本法僅僅在第38條規定「一、德意志聯邦議會議員依普通、直接、自由、平等及秘密選舉法選舉之。議員為全體人民之代表,不受命令與訓令之拘束,只服從其良心。二、凡年滿十八歲者有選舉權,成年者有被選舉權。三、其細則由聯邦法律規定之。」第39條規定聯邦議會任期四年。整部基本法沒有涉及議員名額。法蘭西第五共和國憲法第25條規定「由組織法規定議會每一院的任期、議員名額、議員酬金、被選舉資格的條件、無被選舉資格和不得兼職的制度。」民國憲法在典章架構和表述方式上主要取法於歐陸,採用憲法之外的法律來詳細規定其三院制國會(包括立法院、監察院、國民大會)的具體產生方式,其次取法於美國,在憲法中規定了國會人數的計算方法,這在比較憲法學的意義上是無可厚非的。不管哪一種模式,都不是根本性的問題。

但是,看起來奇怪的是,法國憲法沒有規定總理的任期。1998年筆者第一次閱讀民國憲法,沒有看到行政院長的任期,詫异之餘感到這與責任內閣和議會制有關,所以查閱了一些歐陸憲法,方才釋然。後來讀到憲法學家荊知仁先生的論文集《憲法論衡》,得知這個問題在臺灣曾有爭議,荊知仁先生就英國首相任期制度問題專門致函英國官方,得到了正式回函,英國官方解釋是只要下院多數黨在新的大選中保持多數,首相就繼續留任,不需英王重新任命[44]。也就是說,閣揆任期不限,是議會制的老祖宗留下的傳統。同時,內閣在議會換屆時辭職也是多國的憲政慣例或規定,吳庚大法官在對釋字第387號提出的不同意見書中指出了如下事實:「我國憲法第五章及第六章對行政與立法二院之關係規定綦詳,獨未規定行政院院長之任期,亦未就立法委員改選時,行政院院長應否單獨辭職或全體總辭有所規定,乃係制憲當時仿效多數設有閣揆及內閣國家之例,有意加以省略,並非憲法顯有闕漏,而係欲將此一問題委諸政治上實際運作加以解決,不必硬性規定。……內閣是否隨國會改選而總辭,在內閣制國家其答案固屬肯定,但除極少數者外(如日本及德國),鮮有以憲法明文加以規定之例」。

雖然如此,但臺灣在野黨和司法院在剛剛擺脫威權陰影的情況下對行政部門持有深重的警惕。1995年,司法院作出釋字第387號大法官解釋,認為「基於民意政治與責任政治之原理,立法委員任期屆滿改選後第一次集會前,行政院院長自應向總統提出辭職。行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員系由行政院院長提請總統任命,且系出席行政院會議成員,參與行政決策,亦應隨同行政院院長一並提出辭職。」也就是說,行政院的任期與立法委員相同。吳庚大法官對這一解釋的不同意見,並不是反對其內容,只是認為這個政治問題「現時各方並無異議,無須釋憲機關作任何實體上之解釋」。考慮到憲政傳統的薄弱,筆者認為釋字第387號解釋有很強的合理性和可操作性,而且任期制並不妨礙行政院長的連任(如果總統和新任立法院希望行政院長留任,自然可以拒絕接受其辭職,或再度提名並同意其擔任下一屆行政院長)。中國大陸如果恢復施行民國憲法,釋字第387號應當作為臺灣行憲而累積的「不成文憲法」之一部分而拿來用,而且一定會有人主張對行政院長的累計任期或連任次數設置上限;筆者出於對人的弱點和惡性之警惕,傾向於支持限制行政院長任期,例如每若干年內擔任閣揆不得超過若干年[45]

質疑八:中華民國憲法根本沒有給立法院以倒閣權,怎能稱作議會制?

回答八:民國憲法確實不是典型的議會制,而是一種改進型的議會制(「憲法之父」張君勱先生稱之為修正式內閣制,是一樣的意思),為了避免重蹈某些國家頻頻倒閣、政局不穩的覆轍,沒有給立法院以倒閣權。張君勱在《中華民國民主憲法十講》中指出:「我們對這種所謂責任政府制,將其特點扼要的說明如下:(一)我們沒有採行英美式的內閣制,各部長同時必須為國會議員。(二)我們沒有要求行政院須負聯帶責任。(三)我們放棄了國會立即倒閣之不信任投票制度。(四)按照前文兩條之規定。所謂移請政府變更政策之決議,或立法院通過之法律案,總統均有交復議權。明白點說,如交復議之際,達不到出席委員三分之二之人數,則變更政府之決議案或法律案,並不引起倒閣風潮。……此種內閣制,絕非英法式之內閣制,而是一種修正式之內閣制。易詞言之,我們採取美國總統制下行政權穩固的長處,而不忘掉民主國中應有之責任政府之精神。我們瞭解歐美民主制度,已有數十年之久,但我們這次不甘心於小孩式的亦步亦趨,而願意拿出多少創造的精神來。[46]

改進型議會制仍然屬於議會制,除了立法院對行政院長人選的同意權,民國憲法還凸顯了行政院對立法院負責的精神。其一,民國憲法第57條明確規定了行政院對立法院負責的方式:立法院可以對行政院提出質詢;雖然行政院對立法院的法案和決議有覆議權(需經總統核可),但覆議失敗之後行政院長需接受立法院決議或辭職。其二,筆者認為民國憲法隱含了「建設性倒閣」的制度:在行政院失去立法院多數支持的情況下,總統如果提名為立法院所接受的行政院長替換人選,經立法院同意後即可取代原任行政院長,新任行政院長進而改組行政院部會。這種「建設性倒閣」制度與晚於民國憲法三年的德國基本法的明文規定有類似之處,不同點在於德國議會可自行選出新總理,不需德國總統提名。也就是說,民國憲法所隱含的「建設性倒閣」制度比德國制度更加傾向於維持行政部門的穩定,並在立法院與行政院發生政爭的情況下給總統以一定的實權,總統對行政院長的支持可以使其續任至立法院換屆為止,其間的狀態雖然缺乏行政與立法的協作,但至不濟不會差過美國「分立政府」(divided government,即立法和行政為不同黨派所控制)的局面。對議會制的這種改進,筆者認為極其有利於穩定政局。「建設性倒閣」的制度細節和內閣穩定度的詳細論證見本書第四、五章。

除了倒閣權方面的區別,民國憲法之改進型議會制與典型議會制的區別還包括:

1)行政院徵得總統核可後可把立法院通過的法案和決議打回去覆議,立法院三分之二多數票才可維持原議。這一制度取法於美國的總統否決權,但必須由行政院長提出而不是由總統獨自提出,所以並不給總統以重大實權。立法院對行政院長人選的同意權決定了行政院不可能經常啟動覆議程序,所以總統的覆議核可權不可能經常行使。在政治運作的正常狀態下,民國憲法之總統鮮有機會行使實權,議會制的性質是很明顯的。

2)立法院有固定任期,行政院長和總統都不得解散立法院。挪威的議會制也採用這種規定。

3)立法委員不得兼任閣員(司法院釋字第1號:「立法委員依憲法第七十五條之規定不得兼任官吏,如願就任官吏,即應辭去立法委員。其未經辭職而就任官吏者,亦顯有不繼續任立法委員之意思,應於其就任官吏之時視為辭職」)。荷蘭、挪威、盧森堡的議會制也有議員不得兼任閣員的規定[47]。瑞典、比利時的議員出任閣員時,議席由替補人選填充,離開內閣時重新得到議席[48],此制值得效法。

質疑九:中華民國憲法所設立的司法院為何不負責終審?

回答九:在臺灣的中華民國司法院下設最高法院和最高行政法院(單獨設置行政法院是大陸法系的常見做法)作為終審法院,目前共有法官一百四十餘人服務於臺澎金馬兩千三百萬人民。此外,不妨參考美國制度:美國最高法院人力有限,收到的絕大多數案子都打回去不受理(例如2011年有7713起案件起訴到美國最高法院,只審理了79起、處理了73[49]),這還是在美國各州有各自的最高法院作為州內終審法院的前提之下。可見,司法院若兼為中國全國層面的終審法院,或導致機構龐大到難以想像的程度,或導致絕大多數案件得不到受理。所以,司法院不兼管終審的制度不無道理。但是,這方面還有變通的餘地,本書第五章有詳細討論。

司法院除解釋憲法和法律、命令外,還負責法院系統的司法行政(此為民國憲法第77條「掌理」二字的含義)而不掌理公安、檢察。民國憲法第82條規定「司法院及各級法院之組織,以法律定之」,留有優化的空間。例如,國府遷臺之前在全國各地設有最高法院的六個分院。中國大陸恢復施行民國憲法之後,在轉型階段不可能從零開始,現有的法院系統必然有一定程度的延續,如何優化,可留待將來討論。

這裡需要指出的,是民國憲法的單一制司法體系並不違背中央地方關係上的聯邦制:美國聯邦、州、印第安保留地三軌並行的司法制度,並非聯邦制國家的常態,許多聯邦制國家以單一的司法體系貫穿全國。在長遠的將來,司法體系的聯邦化是一個可以討論的議題,但考慮到中國大陸嚴重缺乏憲政經驗和地方自治傳統,民主轉型之後貿然推行司法聯邦化很可能帶來不利後果。美國的司法體制,在聯邦層面固然體現出諸多優點,但美國聯邦司法部門規模很小,目前共有八百多位聯邦法官(二百餘年來聯邦法官總數只有三千多)[50],這一制度顯然無法照搬於中國。

法官人事制度和法院審案制度的優化,也必然是轉型之後司法改革的重要內容。臺灣現行法官人事制度,基於考試錄用和法院體制內的升遷,雖然在部門層面相對於行政權保持了獨立,但內部升遷機制有可能妨礙法官判案的獨立性,內部人事與外部民主機制完全脫節亦似乎偏頗。司法改革雖然不應走向民選法官這一極端,但借鑒英美的成功經驗、適當引入升遷機制之外的新鮮血液(例如一定比例的中高級法官從資深律師和法學教授中選拔)以及一定範圍內的陪審制度,似值得嘗試,在此不詳述。

質疑十:中華民國憲法把行政部門的人事權劃給考試院,但臺灣憲政實踐中發現考用不能合一,所以設置了行政院人事行政局(現人事行政總處)以負責人事,這是否說明考試院的設置是多餘的?

回答十:臺灣某些學者和政治人物主張撤銷考試院,效法西方的文官委員會,重新構建一個具有獨立性的考試、人事機關。可是,這樣的一個機關除了在名分上矮化,與按照西方文官委員會模式來改組的考試院有什麼區別?

時至今日,臺灣憲政趨於鞏固,如果把考試院矮化為文官委員會,或許行得通。但是,在中國大陸民主轉型時期,考試權在五權政府架構中被「拔高」而來的獨立性和崇高地位,對中國「人情」傳統和裙帶關係傳統具有針對性和遏制力。中國大陸轉型時期不要自比英美,人家有數百年法治傳統;考試院由其憲法地位而得的軟性實力,和「文官委員會」級別的相同職能之機關相比,有更大可能發揮積極功效。

臺灣行政部門的人事行政總處之設置,作為憲政實踐的產物,對中國大陸有參考價值。進一步的討論見本書第五章。

質疑十一:陳水扁任總統期間監察院空轉數年,是否說明監察院毫無存在的必要,應當廢除?

回答十一:監察院確實不是維繫國家運轉所必須的部門,但我們不妨這樣想:如果國會長期休會,行政部門蕭規曹隨、一切因循舊制,國家是不是也能運轉呢?但這樣的運轉是健康狀態嗎?同樣,不管是監察院還是地位稍低的監察機關,其存在對國家的健康運轉都是有益的。

根據監察院2012年資料,全球一百五十多個國家和地區設有監察機關,職能包括審計、反腐敗、保障人權等等[51]。鑒於中國大陸遭受中共統治六十餘年而導致人心敗壞、貪腐橫行的現狀,獨立而地位崇高的監察院在民主轉型和憲政鞏固時期必將發揮極其重要的作用。

順便指出,由於監察院是「發動機關」而不具有終局裁判權(彈劾案裁判權在國民大會和司法院之公務員懲戒委員會;糾舉乃臨時緊急處置而非定案),監察權並不削弱司法權。此外,西方國家國會之監察權多屬糾正建議性質,本書第五章提出糾正權並非監察院的專屬權力,立法委員亦可提出糾正建議,因此監察院和立法院亦可相輔相成。

臺灣人民針對公務人員違法或失職行為的「上訪」,如果無法透過相關部門「體制內」的訴願來解決(受憲法第十六條保障),可找監察院陳情。筆者從臺灣朋友口中獲悉,陳情民眾在監察院得到熱情接待,工作人員端茶送水,與大陸「上訪辦」可謂天壤之別。

質疑十二:中華民國憲法涉及邊疆民族的條文是否已經過時?

回答十二:恰恰相反!首先從制憲的角度來考量:如果中國大陸民主轉型期間貿然制憲,由於中共的負面影響和多年的積怨,邊疆民族問題很可能成為制憲過程中的重大難關,造成僵局,影響民主轉型的進程,甚至導致內戰和威權復辟。各方應當認識到,中國大陸民主轉型如果失敗,絕非邊疆民族之福。所以,首先恢復施行民國憲法(增修時暫不涉及邊疆民族問題),以之為起點,再從長計議,各方以清醒的頭腦和冷靜的心態逐步協商解決邊疆民族問題,是確保民主轉型順利進行的穩健途徑。

民國憲法所明示的各族平等的原則和特別扶植邊疆各族地方自治事業的基本國策,以及對西藏自治制度的明文保障,在轉型時期可以為民族問題提供初步的解決方案。事實上,這也符合藏人領袖提出的「真正的自治」訴求。西藏流亡政府業已民主化,所以我們有理由相信,如果在民國憲法的基礎上順利實現流亡藏人的回歸和西藏真正自治,其民主運作必將為包括漢族在內的中國其他各族提供榜樣。

關於進一步的制度優化,筆者在本書第六章對地方自治問題和邊疆民族問題提出了一些構想,其中比較新穎的是教育文化自治體的設想:設置跨越省縣邊界的、沒有排他性疆域(即在各族雜居區域可以重疊)的教育文化自治體,以滿足各族保護和發展語言文化的訴求;與各族語言文化無關的民政事業可由省縣自治單位承擔,省縣邊界在轉型期不宜急於變更,以避免劃界所可能帶來的族群衝突[52]——雖然從全局來看中國大陸的民族矛盾主要是漢族和非漢民族之間的矛盾,但在各族雜居區域,事實上也存在著各個非漢民族之間的矛盾。

這裡還有必要對自決問題略作評論:以族群或住民為單位和主體的自決權,本質上是一種集體權利,與個人的自由和權利並不具有完全的一致性[53]。憲政主義和自由民主理念中的人權和自由,歸結於個人訴求和個人自由;族群或住民集體的自決訴求,有可能對個人自由產生重大妨礙,在轉型時期的特殊情況下尤其危險。筆者認為,自決問題在轉型時期可以討論,但不宜急於列入首要的議事日程。至於自決訴求的個人因素,如王公貴族的後代,點到為止,不便詳述。

國家統一,並非終極目的,但我們不妨把統一作為憲政鞏固的手段:如果中國大陸分崩離析,那麼新建立的各個國家(尤其是在漢土建立的一個或數個新國家)會離憲政更近還是離蘇聯解體後獨聯體各國的現狀更近?

質疑十三:中華民國憲法的基本國策條文是否已經過時?

回答十三:對照民國憲法在臺增修條文,不難看出,民國憲法原文的基本國策條文除第164條被棄置外(與臺灣「精省」有關),其他條文仍然有效。在臺增修條文還增加了十二條新國策,對大陸未來的憲法增修工作有借鑒意義[54]

就學理而言,憲法條文中設置基本國策章節並非絕對必要,民國憲法基本國策中的邊界規範性和立法授權性的條文可以分派至其他章節,但如此之修憲屬於形式主義的行為,實不妥當。筆者認為,基本國策章節不但值得保留,而且可以充實,例如納入公共政策的個人自由原則和福利制度避免獎懶罰勤的原則(詳見本書第六章)。

質疑十四:美國憲法在美國取得了巨大的成功,中國何不效法之,以美國憲法為藍本制定新憲法?

回答十四:民國憲法已經吸納了美國憲法的一些成功經驗,如行政對立法的覆議權。但是,「以美國憲法為藍本」的意思顯然是大幅度採行美國制度,那麼美憲的重要特徵——總統制自然是要採用的了(不採用總統制,恐怕就談不上「以美國憲法為藍本」)。下面主要圍繞總統制問題略作探討:

1)美國總統制的成功不可複製。

以總統制為特點的美國憲政制度,對許多有志於憲政民主的中國人有著巨大的吸引力,但中國能否透過效法美憲制定憲法而複製美國的成功?很遺憾,可能性近乎零。拉丁美洲、非洲、東南亞早已有數十個國家以美國憲法為藍本制定了總統制的憲法,它們中有沒有哪一個成功建立了長期穩定、不曾崩壞的民主政體?一個也沒有。中國大陸如果以美國憲法為藍本制定新憲法,很可能逃不出這一魔咒。

為什麼?總統制導致的行政部門與立法部門雙重民意授權,以及總統大選的「零和賽局」性質,是許多國家政局不穩甚至憲政崩壞的主要禍源[55]。換句話說,諸多總統制國家憲政崩壞不一定是因為憲法賦予總統的權力過大——即使總統或當選人是老成持國之士,即使議會有足夠的自律,總統大選的失敗者及其背後的勢力也有可能掀起政潮,這是總統制的制度性弱點。全民直選總統的半總統制也面臨類似的問題。政治學領域許多學者的研究表明,總統制和接近總統制的半總統制在美國之外憲政傳統並不深厚的國家容易導致政局不穩(肯尼亞、科特迪瓦殷鑒不遠,阿富汗、印尼現狀堪憂)、威權抬頭(埃及、獨聯體各國)或憲政崩潰(亞非拉國家舉不勝舉)[56]

為什麼總統制在美國能夠成功?且不論美國人民自殖民地時期就形成的深厚的民主素養和地方自治傳統,且不論美國自英國承襲的數百年普通法傳統所促進的司法獨立,且不論華盛頓率先垂範,只看下面這一個因素,我們就會明白為什麼美國的成功不可複製:美國的聯邦政府是從無到有、從小到大逐漸發展而來的,美國行憲之初的數十年間聯邦政府是小政府、弱政府,各州權力很大並對聯邦形成了很有效的制約;總統制的內在弊端,在小政府、弱政府的時期得到了磨合,造就了長期穩定的憲政傳統[57]。這一條件,中國是否有?當然沒有。

所以,請致力於中國大陸民主轉型的有識之士放棄幻想,虛心聽取政治學領域專家學者(包括美國的政治學者)的普遍共識:總統制不利於民主鞏固,議會制(即內閣制)是更有利於民主鞏固的憲政制度[58]

當然,議會制並非盡善盡美,傳統的議會制(包括英國式小選區多數決制形成的兩黨主導的「西敏寺」(Westminster)類型和以色列式極端比例代表制之下的小黨林立類型)雖然規避了總統制的一些容易導致民主崩潰的制度性弊端,但仍然有重大缺陷。議會制與總統制的不同之處在於,前述多數決型和小黨林立型議會制形態並不是議會制的根本特徵,在議會制的框架下有相當大的餘地來改進(反之,雙重授權和零和賽局是總統制的根本特徵,在總統制框架下無法改變)。1946年制憲國民大會通過的中華民國憲法,就是一部改進型議會制的憲法,對傳統議會制興利除弊。回歸民國憲法、實行改進型議會制並透過選舉制度的優化而進一步發展憲政制度,是中國大陸民主轉型的最佳選擇。

2)力薦書評:〈美國憲法偶像的破壞者——評阿克曼《美利堅共和國的衰落》〉[59]

作者田雷是留美歸國的憲法學家,其涉及中共憲法的文章是筆者完全不能苟同的(或許他有違心的苦衷),但他對美國憲法的闡述主要基於美國憲法學家阿克曼,所以我們不妨把他的相關文章看作阿克曼的「傳聲筒」。誠然,我們既不可迷信美國憲法也不可迷信阿克曼(筆者對阿克曼的某些觀點就持有保留意見),但阿克曼振聾發聵的論斷對我們至少有重要的參考價值。下面是田雷書評的鏈接和一些摘要,摘錄的都是筆者贊同的觀點,目的是給忙碌的讀者提供方便,同時筆者強烈建議大家閱讀書評全文和阿克曼的原著:

「由於國內法學界在很長時間內一直存在著美國憲法的拜物教,也由於美國憲法的理論和實踐在相當程度上宰制著中國憲法學在學理和制度設計時的想像力,因此,阿克曼的警鐘就不單單是為了美國讀者所敲響的,同樣是為中國憲法學所敲響的。

「在1999年的〈新分權〉一文中,阿克曼在比較憲法學意義上反對美國輸出它的總統制,主張新民主國家借鑒德國在二戰後建立的有限議會制(constrained parliamentarism[60]。但即便是在這時,阿克曼也承認總統制在美國是一種成功:『雖然(總統)體制在美國運轉得非常之好,但總統在別國被證明不亞於一場災難。』……而到了2010年,阿克曼已經敲響了警鐘,如果再不進行憲制的改革,總統制在新世紀內極有可能毀滅美國的共和國傳統。

「……總統是如何可能成為超凡魅力型的極端主義者。阿克曼在書中指出了三種主要原因。首先,……初選中投票的基本上是共和黨的右翼選民和民主黨的左翼選民,這一結構性的選民組成決定了兩黨經常會推選出更意識形態化的候選人。……其次,……媒體專家可以設計出針對不同群體的不同宣傳,再輔助以社會科學性的民意調查,從而回應、控制、塑造、並且在必要時候煽動群眾性的民意,推銷總統的極端政策。一句話,制憲者們最希望控制的煽動政治在新技術條件下卻成了一門(偽)科學。最後,互聯網的興起也在破壞傳統新聞媒體的商業機制。作為一個群體,政治新聞的嚴肅報道者和評論者正在失業,取而代之的是在網絡博客空間內的非職業報道,煽動政治因此失去了它的一道主要制約機制。[61]

「總統制在民主轉型過程中的制度失敗可以說是比較政治學內已經形成的一種准共識。而在有關總統制和議會制的比較研究中,最具代表性的學者當屬阿克曼在耶魯政治系內的同事胡安·林茨教授。林茨的長文〈總統制民主或者議會制民主:這會造成差別嗎?〉早已成為比較政治學內的必讀經典。……在現代意義上,共和國的脆弱性則意味著民主憲政模式的多樣化以及實現過程的復雜曲折,甚至會出現所謂的崩潰、回潮、甚至復辟。」

阿克曼教授對總統制在美國的前景敲響了警鐘。無獨有偶,以「歷史的終結」理論著稱的美國學者福山也認為美國現行政治制度正在走向衰敗,許多問題可以透過改行議會制得到解決,但這是不可想像的,因為美國人幾乎把美國憲法視為宗教經典,根本性的改動極其困難[62]。中國人,請虛心傾聽!

3)力薦書評:〈美國的不成文憲法〉[63]

作者劉晗也是耶魯大學法學院出身的青年才俊,他對美國另一位憲法學家卻伯的著作《看不見的憲法》(已由田雷譯為中文)所作的書評,言簡意賅,尤其是開篇頗具震撼力,特此推薦並摘要。同樣,摘要的目的是給忙碌的讀者提供方便,同時筆者強烈建議大家閱讀書評全文和卻伯的原著:

「美國不是成文憲法國家麼?地球人都知道。正是因為地球人都知道,所以大家都想學,因為既然它是個文本,我們就可以把它拿過來,翻譯過來,把美國換成『xx國』,就變成了該國憲法了(諸君看看菲律賓憲法,利比里亞憲法),真是物美價廉。……因為美國是成文憲法國家,所以大夥都以為,只要有一部制定精良的憲法法典,一定國富民強。

「但最近以來,美國最頂級的憲法學家的最前沿的探索將會使最廣大的世界人民失望了。因為他們都在研究美國的不成文憲法(America’s unwritten constitution)。……卻伯教授試圖論證,美國憲法這個被美國人民(當然還有世界人民)認為是『神聖文本』的羊皮卷並沒有想像的那樣具有強大的力量,相反,有好多無形的、隱形的、字裡行間的、文本之外的力量同憲法文本一道,構成了美國憲政的成功。因此,卻伯認為,我們必須區分constitutionconstitutional law。美國的constitution很大程度上是由看得見的部分和看不見的部分組成的。有好多東西是憲法沒有寫的,但卻是構成了美國憲法的關鍵。

「……回到文章開首的問題,似乎我們應該換過來問,『美國是不成文憲法國家麼?』」

所謂「不成文憲法」,在有釋憲制度的國家主要是憲法的解釋和判例(「不成文」指的是沒有寫入法典,而不是沒有記載於文字),其次才是憲政傳統和慣例。

總統制在憲政基礎薄弱的國家造成的危險和不成文憲法的重要作用,是西方學界的主流共識[64]。百家爭鳴的學界當然有人「捍衛」總統制[65],但根據筆者對憲法學和政治學領域的廣泛涉獵,西方學界即便是總統制的「捍衛者」也沒有哪個像中國大陸許多並不瞭解憲法學和政治學的論者那樣迷信總統制在民主轉型國家的適用性甚至「優越性」,近年來沒有哪個西方學者試圖不加條件即把總統制或美國憲法的一攬子制度兜售給面臨民主轉型的國家[66],不否定總統制的學者在民主轉型國家的制度選擇問題上至多採取折中態度[67]

指望模仿美國的成文憲法而在中國復制美國的成功,實屬浪漫的空想。如果中國大陸以美國憲法為藍本制定一部總統制的新憲法,或者在妥協之下制定一部直選總統的半總統制新憲法[68],那麼重蹈獨聯體各國的覆轍恐怕在所難免。即使制定一部議會制的新憲法,因缺乏憲政傳統和憲政實踐,近期前景亦堪憂。

4)總統制和議會制相比當然不是一無是處。例如,全民直選總統的過程和國會間接產生總理的過程相比,黨內暗箱操作的空間被壓縮,民意性更強。又如,銳意改革的總統在未遭國會阻撓的情況下因直接民意授權而有可能比議會制的總理更快推進改革[69]。然而,總統制的上述可圈可點之處在很大程度上取決於總統的個人品質,為此而選擇總統制,無異於一場豪賭——押對了寶,選出華盛頓、林肯這樣的偉大人物,固然是國家民族之福,但如果在民主憲政尚未鞏固之時選出巧言令色、權欲熏心的蠱惑家,中國大陸能否經承受得起?反之,議會制所強化的政黨政治並不像總統制那樣突出個人,行政部門的間接授權更加弱化了個人因素。以中國大陸的國情民情,應該強化政治人物的個人因素還是弱化之?答案是不言而喻的。

這或許是「兩害擇其輕」——議會制的不盡如人意之處,通常情況下凸顯的僅僅是民主政治的不完美;總統制的缺陷,則往往關乎民主政治之存亡,甚至讓人民付出血的代價……上百年來,中國人民已經為政治流了太多的血,雖然中國大陸未來的民主轉型之發端是否會伴隨著流血不得而知,但待到民主轉型啟動之後,制度設計的細節直接關乎流血衝突之可能性的大小,讓我們珍惜每一個人的生命,讓人民在未來的民主實踐中避免流血。

5)「第三波民主化」浪潮中,許多亞非拉國家選擇(或繼續實行)總統制,這是不爭的事實,但這一現象的主要原因在於憲政發展歷程的「路徑依賴」[70] 和美國的影響。這些國家的大多數,都是在總統制之下發生憲政崩壞後重歸民主的,它們由於「路徑依賴」而沿用總統制這一事實絕不為總統制貼金。

國際民主及選舉協助機構(International Institute for Democracy and Electoral Assistance,簡稱International IDEA2005年出版的《選舉制度設計》(Electroral System Design)手冊有一段令人慨嘆的話語,大意是:鮮有實行總統制而長期維持民主的國家,但拉美、東南亞的一些國家執意沿用總統制,所以現在的問題是如何幫助它們設計配套制度以使總統制行得通……云云[71]。總統制的內在缺陷(行政與立法雙重民意授權和總統大選的零和賽局性質)不可能被配套制度所改變(如果去除了二者之一就不是總統制了[72]),所以筆者認為,如果這些國家在總統制的軌道上重歸憲政之後憲政制度得以鞏固,那麼主要的原因在於其憲政實踐(包括憲政崩壞之前的實踐)經驗教訓的積累和國民憲政素養的提高。中國大陸遠離憲政已六十餘年(之前只有憲政的雛形),中共統治亦造成人心的敗壞,如果貿然採行總統制,後果不堪設想,恐怕不來一兩次憲政崩壞是達不到穩定狀態的!

質疑十五:恢復施行中華民國憲法,就一定能使中國避免重蹈俄國的覆轍嗎?

回答十五:俄國的現狀,不是中國的宿命,因為中國不但有改進型議會制性質的中華民國憲法(1946年原文),而且有臺灣多年憲政實踐過程中千錘百煉而得的司法院釋憲體系(尤其重要的是司法院透過釋憲而對立法權和行政權做出的極其嚴格的限制,這些解釋與臺灣的憲法增修條文無關)。中國大陸的民主轉型,不需要求助於臺灣,但在大陸制定的中華民國憲法(需要略作增修)和在臺灣形成的釋憲體系(包括一個個活生生的案例)可以由我們直接拿來,成為人民自由的有力保障。在中國大陸憲政構建的諸多選擇中,這是最佳的選擇。

回顧獨聯體各國二十餘年來的軌跡,不難發現,萌芽狀態的自由民主政體,加以總統制或半總統制的制度選擇,在具有深重的專制傳統的後共國家很難抵禦威權逆流[73],俄國就是典型的例子(至於哈薩克斯坦這樣從未真正經歷民主轉型、自獨立伊始即籠罩在威權陰影下的事例,對我們現在討論的中國大陸民主轉型並不具有直接的參照價值)。中國大陸的民主轉型過程中,可以說威權逆流是不可避免的,在事關自由民主制度存亡的關鍵時刻,臺灣的釋憲體系和憲政經驗會產生強大的感召力和遏制力,和從零開始的摸索相比有更大可能幫助民主政體度過危機,鞏固憲政制度。雖然這不是100%的包票,但和其他選擇相比,民國憲法加以取自臺灣的釋憲體系更有利於憲政鞏固,對威權逆流有更強的抵抗力。

此外,筆者曾在20145月召開於舊金山的「民權研討會」上發言指出:「人,具有惡性。中國人,我認為尤其需要警惕,因為中國大陸的人民已經喝了共產黨的狼奶六十多年,許多人就是喝著狼奶出生長大的。……我認為這樣的評價是客觀的:在轉型的過程之中,中國會有一群人來爭當國父,爭當憲法之父。考慮我們中國大陸多年來的這樣一種狀況,我們一定要警惕!如果現在有人戴上了國父的光環,披上了憲法之父的外衣,他們將來能否遏制個人虛榮心和自信心的惡性膨脹,能否保持靈臺的一點清明,我很懷疑。……如果我們回到中華民國憲法的軌道,那麼民主中國的國父只有一個就是孫中山,憲法之父只有一個就是張君勱,他們都已經是古人了,他們的功過是非自由後人評說,但是他們不會再進一步犯錯誤了,我們至少可以減少一種擔憂,就是活著的國父、活著的憲法之父將來有可能權力惡性膨脹。[74] 這是民國憲政道路所獨具的優勢。

質疑十六:要想在恢復施行中華民國憲法的同時承認臺灣釋憲體系的相關部分在大陸的效力,是否需要徵得臺灣人民的同意?

回答十六:我們不妨拿英美作為參照:美國司法體系的健康發展,在很大程度上是由於美國承襲了英國數百年發展而成的普通法體系;美國獨立後,英國能禁止美國沿用其普通法嗎?美國憲法被許多國家效法,美國管得了嗎?所以,臺灣的釋憲體系中可為大陸所用的部分,大陸只管拿來用!這是公共領域的財富。

順便指出,中國大陸的民主轉型,必須,也只能依靠大陸人民的力量,我們切不可寄希望於臺灣政界出手相助(臺灣偏安日久,積重難返,筆者甚至擔心臺灣政界有可能由於短視和「臺獨」情節而對大陸民主化起到破壞作用)。臺灣問題的和平解決,並不是本書的話題,但臺灣釋憲體系的可用部分在大陸的生效,以及大陸對臺灣的一般法律和判例之中可用部分的虛心承襲,對臺灣問題的解決將起到正面的作用。

 

小結

上述問答涉及了政府權力的垂直分權(中央地方之間)和水平分權(各個機關之間)的問題,筆者試用下圖在這兩個維度上標出中國自辛亥革命後各種憲政制度構想的大致坐標[75]

 

 

上圖中,政協憲草和以之為藍本的中華民國憲法居於中間位置,與「中庸之道」相合:在央地關係問題上不走極端,依據事務性質而妥善分權;在政府分權(尤其是立法與行政之關係)問題上不偏於立法獨大,也不刻意製造立法與行政部門的對抗,而是在依法治國和責任政治的原則下賦予行政部門一定的自主權來促進政治的穩定。

垂直分權和水平分權這兩個維度中,前者的不同坐標由於當世聯邦制民主國家實行「合作聯邦制」、單一制民主國家強化地方分權而日趨混同(也就是說,垂直分權這一維度正在走向坍縮),所以後者對轉型初期的政治發展和民主鞏固具有更為重要的意義。著眼於水平分權的各種類型(不考慮早已走入歷史的「元首集權制」),如果套用「上中下策」的模式來評估中國大陸未來的憲政制度選擇,考慮到中國大陸被中共統治六十餘年的現狀,考慮到比較憲法學和比較政治學的主流共識,即議會制有助於憲政鞏固、總統制容易發生憲政崩壞,那麼:

1)上策就是對改進型議會制性質的1946年中華民國憲法略作增修之後恢復施行,更有一個上上之策就是連帶著把司法院在臺灣多年釋憲而成的「不成文憲法」之中不涉及在臺增修條文的部分也一並拿來。雖然不能保證萬無一失、雖然這套制度並非完美無缺,但和其他選擇相比,這是更有利於憲政鞏固、對威權逆流具有更強抵抗力的選擇。

此外,民國憲法之總統虛位、行政院長主政的政治架構對中國大陸人民而言並不陌生,因為中共所設置的「國家主席」職務本質上是虛職(如李先念、楊尚昆),近二十餘年來中共黨首擔任此職,但其權力來自黨內。在這個意義上,民國憲法之改進型議會制對中國大陸的具體國情而言符合「路徑依賴」。

2)中策是效法德國,制定一部議會不可隨意倒閣的改進型議會制新憲法。在中國大陸,由於缺乏憲政實踐,這樣的新憲法對威權逆流可能缺乏足夠的抵抗力,即使它在字面上達到或超越了民國憲法的高度,也只是搭建了憲政的骨架而缺乏血肉,不可過於樂觀。

至於議會可以隨意倒閣的傳統議會制,在國會選舉制度上不管是英國式單席選區制還是歐陸式比例代表制,在中國大陸這樣嚴重缺乏憲政傳統的國家很可能顯現嚴重弊端,可以稱為中下之策。

由於美國總統制的強勢影響,總統制在中國大陸知識界和民間可謂深入人心,對議會制有足夠瞭解者屬於少數。所以,如果重新制憲,制定出議會制憲法的可能性也許不大。

3)下策是制定一部總統制或半總統制(全民直選總統)的新憲法。半總統制的「總統優越」類型可謂下下之策;「准議會制」類型在歐洲的表現可圈可點,但筆者認為只要總統是直選的(美國這樣與總統候選人掛鉤的選舉人團制也算直選)[76],威權傳統深重、人民缺乏憲政素養的中國大陸就很難復制「准議會制半總統制」在歐洲的成功。

許多人僅僅看到了美國憲政的一點皮毛、不瞭解世界各國憲政實踐的經驗教訓就奉總統制和美國憲法為圭臬,他們中的大多數確實出自公心,並沒有做著總統夢,但指望效法美國憲法而複製美國的成功實屬幻想。筆者願意提醒兩點:其一,孔子曰「思而不學則殆」。一些學者和民主人士在自己的專業領域是有學識、有建樹的專家或權威,但對憲法學和政治學知之甚少,甚至只認準美國制度[77],粗通美國聯邦憲法條文的字面意義、觀察了美國聯邦憲政的表層運作(並且對美國憲政體系的重要組成部分——各州憲政制度非常缺乏瞭解)就自以為可以為中國設計新憲法了,不屑於學習憲法學和政治學領域的研究成果與美國制度之外的實踐經驗[78]。「思而不學」又急於制憲,將來政局動盪引發肯尼亞式的流血衝突或俄國式的威權復辟,禍及自身事小,禍及他人、禍及國家民族事大。其二,美國諺語曰「魔鬼在細節之中」(The devil is in the details),如果不去悉心探究總統制和半總統制在美國和其他國家憲政實踐中的細節,嗜血的惡魔會躲藏在細節中偷笑。醜話說在前頭,目的是讓大家保持清醒的頭腦,不致被浪漫的理想蒙蔽住審視歷史與現實的目光。

對憲法學和政治學深有研究的異議人士、學者王天成先生推崇議會制、不贊成總統制和半總統制,但出於對後共國家的觀察而推測中國大陸將來更可能選擇半總統制[79]。倘若這個預測應驗,中國大陸轉型之後很可能步俄國後塵走向威權化。如果沒有中華民國憲法和臺灣的司法院釋憲體系,那麼筆者可能會贊成王天成先生的推測,或者說無奈的接受這個宿命。中華民國憲法和司法院釋憲體系是天賜的寶藏,使中國大陸有機會擺脫這個宿命。為了避免重蹈俄國的覆轍,為了增進中國人民的自由,讓我們選擇這個寶藏。切記:天與不取,反受其咎!

 

初稿發表於20148月《黃花崗》雜誌第48期;參考文獻將集中列於最後一次連載後一併列出

 

附:《民憲論》作者自序

 

本書的主要部分基於筆者以筆名「司徒一」發表於《黃花崗》雜誌第47期(20144月號)的〈民國憲法要義與憲政制度展望〉一文。這篇七萬多字的長文,是筆者應《黃花崗》雜誌主編辛灝年先生之邀,將研習民國憲法和各國憲政制度十多年的心得綜合提煉,歷時一個多月而寫成。如果沒有辛老師約稿,這些心得也許仍然埋藏在心底。

至於辛老師為何約稿,這與「民國派」內部的一場討論有關。多年來,民國憲法遭到兩方面的誤解:一些自由派人士受到中共的誤導,以為民國憲法是國民黨包辦的「黨主憲法」,這一誤解很容易從制憲史實和憲法內容兩方面來澄清(詳見本書導論);但是,一些認同孫中山先生五權憲法理念的民國派人士以為民國憲法在政協會議上被共產黨摻了沙子、背離了「建國大綱」,因而認為民國憲法至多成為過渡階段的臨時憲法、將來還要做根本性的大修。後一種觀點在民國派的討論中為筆者所反對,因為筆者認為孫中山先生晚年的主張有不妥之處,制憲過程中共產黨為了維持地方割據、削弱中央政府而幾乎全盤支持小黨成員張君勱先生所力主的議會民主制,兩方力量的牽拉使得民國憲法恰好近乎最為合理的中道。辛灝年老師獲悉這場討論後對筆者的觀點很感興趣,故而約稿。這篇長文(及本書)的第二、三章即詳細闡述了筆者對孫中山先生之主張的分析和修正,連帶著指出了國民黨主流詮釋的謬誤。由於孫中山先生的崇高地位和國民黨主流的巨大影響,筆者的觀點在一些朋友看來也許有「離經叛道」之嫌。後續章節對民國憲法的其他方面做出了探討,亦多有「非主流」之處。令人欣喜的是,辛灝年老師審閱稿件後表示在絕大多數議題上意見一致,並對一些細節予以指正。

封從德先生讀過筆者的長文後指出以文章體例探討如此重要的問題尚且不夠,應當在此基礎上進一步研究、充實,寫出學術專著。辛灝年老師深表贊同。在辛老師的鼓勵下,筆者潛心學習、思考,盡力保持自我審視的心態,反復推敲原文中幾乎每一個論點,加以潤色、補充或修正,並依照學術論文體例添加註解,歷時逾兩年方成此書——封先生提出建議時曾估計需時兩年,果然言中!

在筆者撰寫文章並整理成書的過程中,還有程幹遠老師、謝幼田老師、阮大仁老師、賴可正先生、王天成先生、鄔萍暉先生、袁鐵明先生、綦彥臣先生、鐘孝義先生、張拓木先生、任松林先生、方政先生、肖國珍女士、李江琳女士、丁鴻富先生、夏晨曦先生、趙京先生等多位師友提出了寶貴的意見和建議,此外本書導論所回答的質疑約有一半來自一位網名「修憲」的國內網友,在此一併致謝。尤其令人感動的是,封從德先生提出修正意見和評語七十五條之多。

筆者近年來為研究憲政參閱了五百餘本參考書、上千篇論文,其中大部分英文資料和一部分中文資料得自聖荷西州立大學圖書館的館藏和聖荷西市公共圖書館的館際借書服務,過半中文資料得自斯坦福大學圖書館和加州大學伯克利分校圖書館,還有王中義先生饋贈從臺灣購置的近二十本已絕版而且無法在美國借閱的參考書、Connie女士和Tania女士代購參考書,特此致謝。沒有上述圖書館的資源和朋友的幫助,僅憑網路購買和下載的資料,筆者的研究勢必難以達到現在的深度。

另外值得一提的是筆者的憲政研究受益於理科背景和工程師職業。物理專業求學歷程有助於培養分析能力和踏實做學問的態度;硬件製造業十多年的工程項目經驗則時時提醒筆者注意兼顧全局和細節、客觀評估各種風險,以開放的心態對不同方法取長補短、綜合利用以求優化,並在堅守原則的前提下尋求效率與效果的平衡,這些工程領域的要領與憲法學界之所謂「憲政工程學」(constitutional engineering)相通。

最後,還需要特別感謝筆者的夫人。筆者在2016年上半年和定稿前「最後衝刺」的幾個星期把幾乎全部業餘時間投入本書的寫作和潤色,沒有夫人持家育兒,本書不可能在孫中山先生誕生一百五十週年暨中華民國憲法制定七十週年之際問世。

 

丁毅 於美國加州聖荷西

民國105年(公元2016年)429日第一稿, 1028日定稿

 



[1] 根據憲法學家Elkins, Ginsburg, and Melton (2005: 133-135) 在全世界二百餘年來二百餘個國家(包括已消失者如南越)數據的基礎上對憲政制度設計的特色(design features)與憲政壽命和風險比率(hazard ratio)的關係所做的分析,再度施行的憲法(reinstated constitution)對應於較長的憲政壽命和較低的風險——當然,相關性並不等同於因果關係,筆者認為這一相關性一部分來自直接的因果關係(承襲歷史經驗並規避制憲失敗和新憲法缺乏實踐的風險),一部分來自舊憲法在其他方面的優勢。此文獻所反映的主要利好因素有包容性、細節性、適度的修憲靈活性(不僵化也不過於易變),民國憲法也都在很大程度上具備。

[2] 民社黨核心人物之一、制憲國大代表蔣勻田(1976188)認為中華民國憲法「可說百分之九十八皆係政協憲草原文」。逐字對照之下,百分之九十八這一數字明顯偏大,但民國憲法和政協憲草在字面上的區別主要在於不甚重要的基本國策部分增添了許多細節(參看註465),就其實質性的內容而言,「百分之九十八」之說並不為過。

[3] 以青年黨為例,臺灣學者陳正茂(2008317)對青年黨在政協會議中的作用做出如下評價:「……因為沒有執政的野心,故該黨在戰後建國的規劃藍圖上,較少政黨之私,全然以國家的長治久安,政治的安定與人民的權利福祉為念。」

[4] 張君勱(194758)如是說:「我曾經聽到全增嘏先生說:當時有人質問時,哲生先生答覆:『人家修改得比我們好,自然應該贊成他們。』哲生先生這種雅量,實在是可佩服的。」(按:孫科字哲生)。

[5] 國民政府立法院在政協憲草基礎上三讀通過的中華民國憲法正式草案於19461128日提交制憲國民大會審議,蔣介石在國民大會會場發表〈說明憲法草案制訂之經過與意見〉講話,力挺政協憲草之制度與精神,但未能說服大部分國民黨籍代表。隨後,蔣介石於122日、6日、9日對國民黨出席制憲國民大會代表發表講話〈本黨代表在國民大會中應注意的重點〉、〈本黨對國民大會中爭執諸點的意見〉、〈政府對於中共問題所持之方鍼〉(後一個講話提醒國民黨人不要中了共產黨的圈套),極力規勸,確實可謂苦口婆心,也可見當時國民黨內對政協憲草反對聲浪之強大。上述講話皆收錄於《總統蔣公思想言論總集》卷二十一·中華民國三十五年(秦孝儀主編1984)。張君勱先生和民社黨、青年黨制憲國大代表與國民黨高層的互動對促使蔣介石先生堅守政協憲草起到了積極作用,參看蔣勻田(1976174-176)。

[6] 楊小凱、曲祉寧(200424)。此文作於2003年。

[7] 李鴻禧(199436230)。

[8] 筆者在2016年以「七十年前的多黨協商制憲」為題向一群朋友介紹中華民國制憲歷程,有聽眾評價道:雖然共產黨不懂憲政,但在政協會議期間作為地方割據力量,出於樸素的自保意識而提出的訴求(如限制中央政府的權力、加強地方自治和立法部門對行政部門的制約)大體上恰好合乎憲政主義原則。此言甚是。

[9] 政治協商會議秘書長雷震(2010a: 99)對共產黨參與制憲的評價是:「我深深知道,共產黨對於憲法是無所謂的,他們根本沒有法律觀念,一切唯力是視……」。筆者認為,倘若歷史的機緣使得中共全程參與制憲行憲,中共由於毫無建設民主憲政的誠意,勢必在中央以攪亂政局為能事、在「解放區」厲行專制並抗拒中央政府對「解放區」人民權利的維護。

[10] 大陸學者鄧野(2011371)指出:「總括而論,儘管政協會議在全局性問題上達成了協議,然而這些全局性協議對於東北這一局部性問題卻毫無作用,最終,這個局部性的問題反過來,毀掉了那些全局性協議。」

[11] 楊小凱(199987-88)。

[12] 亦稱大黨的「席位紅利」(seat bonus),參看戴雅門(2015211-212)。

[13] 諾貝爾經濟學獎得主威廉·阿瑟·劉易斯1965年在加拿大麥克馬斯特大學所做題為Politics in West Africa的講座中指出:「The surest way to kill the idea of democracy in a plural society is to adopt the Anglo-American electoral system…」(Lewis, 1965: 71)。這句名言在政治學界廣為流傳,雖然並非100%適用的定律(印度迄今為止就是一個例外,因宗教政黨日益壯大,前景有待觀察),但中國作為多元並且缺乏寬容精神和民主傳統的大國,應當引以為戒。

[14] 比例代表制的詳細討論見本書第五章。另一個照顧少數派的方法是「傑利蠑螈」(gerrymander),即按照派別的聚居狀況量體裁衣來劃分單席選區,其結果往往是奇形怪狀甚至支離破碎的選區(感興趣的讀者不妨在網上搜索一下 gerrymandering map ,美國一些選區的形狀是令人震驚的),這一做法在美國確保了許多黑人眾議員的席位。可是,這是一把雙刃劍,是否利用「傑利蠑螈」確保少數派議席取決於多數派的意志,而且多數派可以把少數派的鐵票選民集中於一個選區,雖然少數派候選人在這個選區鐵定當選,但周邊選區的少數派鐵票選民減少,有利於多數派。近年來,美國有些州的州議會多數黨利用劃分選區的權力,劃出對自己極其有利的選區,導致巨大的爭議。美國這樣憲政傳統悠久的國家尚且出現這種弊端,中國大陸未來的國會選舉如果貿然實行英美式單席選區制,前景不容樂觀。

[15] 中國大陸民主派中浪漫期待人民選派代表效法美憲制定新憲者大有人在,或許可以稱之為「憲法熱情」。享有國際聲譽的匈牙利憲法學家Sajó200879-81)對全民「憲法熱情」的真實性和必要性提出毫不客氣的否定,並援引美國政治學家達爾的觀點,指出「浪漫的制憲圖像不過是一種對民主的幻象」。

[16] 拉丁美洲的數據可供參考:據學者統計(Negretto 2013: 72-78),二十世紀以來拉美國家制憲共計六十餘次,制憲會議的選舉幾乎全部採用比例代表制,亦有採用比例議席與單席選區混合制者。

[17] 由於1787年制定美國憲法的費城會議事先所獲得的授權是修訂美國邦聯條款而不是制定新憲法,一些美國學者認為美國制憲會議甚至美國憲法在某種意義上是「非法」的,例如阿克曼(Ackerman 1991: 43, 216)使用了 illegal constitution illegal convention 等說法(此書在大陸和臺灣已有數個中譯本,但筆者只看過英文原著,恕無法提供中譯本相關文字的頁碼)。

[18] 英文legitimacy在中國大陸通常譯為「合法性」,但與legality之中譯重合;在臺灣通常譯為「正當性」,但這一名詞有更廣泛的含義,可以說通的、有道理的、有理由的在一定的視角之下都可以說是正當的(justified),但不一定具有legitimacy。臺灣學界對此有過討論(顧忠華等1998),吳庚、蔡英文(按:政治與社會哲學學者,與蔡英文總統重名)等學者提出「正統性」或「正當合法性」之譯法。吳庚大法官舉出利用法律漏洞避稅的例子,財政部發布命令填補法律的漏洞,儘管在某種意義上可謂「正當」(顏厥安教授指出此「正當」為英文justification),但與法律抵觸而被大法官宣布無效。

筆者認為,legitimacy的精微含義是「法理正當性」或「合法(理)性」,只有在法理角度成立的才具有legitimacy。與之相對,legality是「法條符合性」或「合法(條)性」,合法條的不一定是合法理的,惡法非法。至於「法理」為何物,中華民國民法第一條「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理」可資參考:臺灣學者吳從周(20049-28)綜述各種學說,指出民法第一條之「法理」具有「自然法」、「事物本質」、「法律原則」三個角度的意涵,頗為精闢。

[19] 匈牙利憲法學家Sajó20087988)指出:「……憲法並不需要真正獲得所有公民的同意,而只要能證明政府制度的基本安排,並未對任何人——任何重要的社會行動者——造成嚴重不利益,即為已足。」「現代憲法的批准,常常是政治菁英間的相互妥協,它是披了民主外衣的獨特菁英產物。但是現代民主立憲國家的憲法權力來源仍然是人民主權(sovereignty of the people)。只要憲法不侵犯人民,只要憲法留給人民(亦即,個別投票者)參與常態政治、決定日常事務的管道;或者在人民強烈反對憲法的時候,讓人民有機會阻礙憲法的通過,或讓人民有機會修正憲法;這些都可確立人民才是真正的主權者」。

[20] 不可否認,這兩次選舉(尤其是前者)過程中,許多選區浮現了買票、配票等弊端。但是,一些負面現象在民主制度雛形時期在所難免,而且買票現象恰恰說明選舉有競爭、選票能夠決定選舉的結果。在美國這樣的發達國家,買票現象目前已經很少見,一百多年前則是很普遍的,各大城市都有「政治機器」(political machine),以物質回饋控制選票。這在政治學領域稱作扈從主義(clientelism),在雛形階段的民主體制下可能盛行,隨著民主的發展和深化而逐漸減少,參看美國學者福山在其巨著Political Order and Political Decay一書中的詳細討論(Fukuyama 2014: 135-164)。

[21] 可供參照的先例,是瑞士1847年內戰之後制定的1848年聯邦制憲法在近1/3的州(皆屬於內戰中落敗的一方)未能獲得公民投票批准,沒有達到取代舊憲章所需的法定條件,但議會強行頒布實施之,拒絕批准這部憲法的各州最終接受了既成事實,參與了依據這部憲法舉行的新議會選舉(Dardaneli 2011: 149)。值得指出的是,瑞士有六個州在184818741999年瑞士制定新憲時舉行的公民投票都未能批准新憲法,也就是說至今從未批准過瑞士的任何一部聯邦制憲法(Schmitt 2005: 376),實乃被「裹挾」加入聯邦,但這六個州的公民並未因此而抵制聯邦、自外於聯邦。臺灣某些深綠人士否認中華民國憲法之於臺灣的合法性,但在瑞士的參照下,我們可以認為,自從中華民國中央民意代表全部由自由地區國民選舉產生、憲法增修條文由自由地區民意代表制定,中華民國憲法和臺北政府在中華民國自由地區的合法性即已完全確立。

[22] 半總統制的類型劃分有數種方式,臺灣學者吳玉山(201110-14)基於半總統制的實際運作,以行政權的歸屬和負責為焦點,將其劃分為準內閣制、換軌共治、分權妥協、總統優越四個次類型。「總統優越」指的是總統控制內閣人事與政策、內閣在事實上對總統負責,實質運作很接近總統制,甚至成為「超級總統制」。

[23] 「正當法律程序」在美國憲法體系中主要強調訴訟程序(對應於民國憲法第16條),司法院透過對憲法第8條的解釋引入這一概念,引起了一些爭議。陳新民大法官(2015251)指出:「……透過法律保留原則、比例原則的運作,以及訴訟基本權利的充實,我國憲法自可導引出正當法律原則,不必依託在憲法第8條的人身自由條款」。

[24] 例如,美國最高法院數次釋憲確認,挑釁言辭(fighting words)及類似表達逾越一定界限者不受憲法保護,參看張千帆(2011384-391)。

[25] 順便指出,隨著各國司法制度的發展和優化,大陸法系和英美法系在許多方面正在走向合流(參看Mattei and Pes 2008)。中國大陸和臺灣從西方繼受的主要是大陸法系,由於「制度慣性」,中國大陸民主轉型之後驟然間放棄大陸法系而改行英美法系是不可能做到的,也是不必要的(不要忘記,美國路易斯安那州、加拿大魁北克省的法律體系一直以大陸法系為主幹,並未導致其人權狀況比不上美加其他地區),但應當逐步引入英美法系的優良成分。

[26] 司法院逐步確立這四個子原則的過程,參看黃昭元(20143-4)。黃舒芃(20143-4)對其具體意涵作出的闡釋頗為簡明扼要,特在此摘錄:「首先,公權力行使所追求的目的,必須具有憲法上的正當性;其次,公權力為追求前述目的而使用的手段,必須有助於目的之達成;再者,公權力為追求其目的之達成,若有多個相同有效的手段可供選擇,則必須使用侵害最小的手段;最後,公權力行使所保護與所侵害的權利,彼此間在損益衡量上,應處於法益相稱的關係,一般又稱之為狹義比例原則。」黃舒芃教授指出,上述四個子原則與國際憲法學界主流觀點相合——筆者不通德文,僅就英文權威資料而言,Barak (2012: 131) 將比例原則分為下述四個組成部分:proper purpose, rational connection, necessary means, and Proportionality stricto sensu (balancing)Luterán (2014: 21) 則採用如下劃分:(1) the legitimacy of governmental aims, (2) the suitability of the means chosen to achieve those aims, (3) the necessity of the means chosen to achieve the aims, and (4) the overall balance of a state action (sometimes referred to as “proportionality” or “proportionality stricto sensu” or the “law of balancing”),二者都一一對應於司法院所確立的子原則。

[27] 一些美國法學家指出,雖然美國司法部門很少直接使用proportionality的說法,但其常用的平衡原則(balancing doctrine)等違憲審查方法在實質上與比例原則大同小異(在形式上當然明顯不同),參看Bermann (1977)Sullivan and Frase (2009)Schlink (2011)Tushnet (2014: 71-91)2011年出任司法院大法官的法學家湯德宗(2009617)指出美國違憲審查標準與德國比例原則本質相同,依循之邏輯與操作方式不同(筆者不禁想到物理學上的薛定諤波動力學與海森堡矩陣力學的等價關係)。

[28] 蕭淑芬(2009217220-224)。

[29] 憲法學家、臺灣綠營理論家李鴻禧在《李鴻禧憲法教室》一書中對民國憲法百般攻擊,唯獨讚賞均權制,並認為在當代政治條件下均權制應偏向地方分權(李鴻禧1994163)。

[30] 許多學者認為此類爭議應當由司法院定奪。筆者曾持有類似觀點,但考慮再三之後認為,如果某一個央地權限爭議在性質上屬於政治問題而不是人權問題,那麼司法機關似應盡量迴避之;如果屬於人民權利問題(包括原住民自治權問題),那麼當然可以作為人權案件訴諸司法機關。此外,如果多數省份尋求某一項目的自主權,在立法委員之多數由各地選區選出(亦即全國不分區名額佔少數)的情況下,立法院強行將此項目劃歸中央的可能性勢必很小。臺灣學者周柏彣、謝秉憲(2009)指出:「……憲法第十章的均權制規定事實上具備中性性格,其為中央集權的護符或為地方自治的保障,端視立法院的角色認知而定:當立法委員自認是中央政府的利益共同體時,自然成為中央集權的護符;若立委自覺是選區利益的代表時,則憲法規定將成為地方自治權擴張的利器。是以地方自治能否落實的關鍵,並非立憲主義者所聲言的修憲,而在地方人民民主自治意識的萌芽,以及因此對選區立委進行的有效控制。」

在少數省份尋求特定項目的自主權、多數省份無所謂的情況下,立法院作為代議機關需要協商討論是否應當允許局部特殊化,如果討論的結果是局部特殊化不會對全國整體利益造成明顯衝擊並有助於滿足局部的特殊需求,那麼自然可以在中央立法之中允許局部例外,或在直接將特定項目劃歸各省的同時提供一個適合多數省份選用的「立法模板」。反之,如果地方自治體在憲法或法律言之不詳的模糊地帶立法,那麼立法院作為憲法第62條所稱的「國家最高立法機關」,自當有權在同一領域立法;地方與中央立法內容若有競合之處,後者佔據優位。由此可見,政治性的央地權限爭議由立法院定奪似無不妥。當然,憲法亦可修改為司法部門定奪全部爭議,但司法部門對政治性爭議未必在行。

[31] 美國學者斯泰潘所提出的 coming together holding together 兩種聯邦建構模式(Stepan 1999),即「合成」與「分權」模式。

[32] 關於從二元聯邦制到合作聯邦制的過渡,可參考這方面的專著From Dual to Cooperative Federalism (Schütze 2009),在此不詳述。

[33] 王天成(2012170)。

[34] 值得介紹的歷史背景:1789年,美國憲法之父麥迪遜向第一屆聯邦國會提出的一攬子憲法修正案中的一條是「各州不得侵犯良心的平等權利……」,英文原文equal rights of conscience字面含義是各種出自良心的、平等的權利,在美國指的主要是宗教自由和宗教平等,但這一條文未能獲得國會通過,沒有提交各州批准,更沒有成為美憲權利法案的一部分。

[35] 自韓國憲法法院於20152月裁定通姦罪違憲之後,中華民國自由地區成為穆斯林國家之外唯一的「通姦入罪」的司法轄區(美國一些州尚有歷史遺留的「通姦罪」法條但已基本上不執行,而且在最高法院對類似法律之違憲判決的參照下基本上可以認為違憲,參看邱忠義2013),但廢除通姦罪阻力很大——法務部20134月、5月兩度就廢除通姦罪問題委託民調機構進行調查,發現八成民眾不贊成(法務部2013)。在如此懸殊的民意壓力之下,維持了通姦罪的2002年釋字第554號大法官解釋也就不難理解了。可是,通姦罪和釋字第554號解釋明顯違背世界潮流,就比例原則之應用和社會效果而言也很值得商榷(徐昌錦2006)。20156月就任的四位大法官中的三位支持通姦除罪(中央社2015a),在這一趨勢下,通姦除罪化或許指日可待。

[36] Ackerman (1998: 279-311)

[37] 孫中山(1921b [1989c254])。這句話在另一場同題演講(孫中山(1921a [1989c239])中亦作「立法就是國會」。

[38] 中華民國憲法第2條明示了主權在民的原則,雖然日常例行公事的主權代表是作為法定代表的代議制政府(包括立法和行政部門),但如果涉及重大問題(例如國土、憲法),簡單多數決(立法)和首長制(行政)的法定代表制即不適宜,應當採用一種盡可能反映主權者(國民)意見的決策機制。在不實行公民複決的國家,修憲問題通常採用國會超級多數決,並且往往加以地方議會複決,這樣的程序導致議員慎重行事,連帶著蘊含了國民參與審議之意(透過議員的連任壓力,以及繁瑣的程序所經常導致的議題跨屆之現象)。對照之下,國民大會在重大問題上必須徵詢民意,切不可臨時起意而修憲,司法院釋字第314號居功至偉。

[39] 有一個例外:國民大會在臺灣被廢除之前的最後一次「任務型國大」,透過立法院於2005年制定的國民大會代表選舉法、國民大會職權行使法的特殊規定(代表以比例代表制選出,選票上刊印政黨對憲法修正案的意見,代表的投票違反政黨意見則作廢)而使國大代表成為委任代表,但這之前國民大會多年的沉痾已使臺灣社會形成了廢除國大的普遍共識,此次「任務型國大」之任務是複決通過立法院於2004年提出的修憲案,此修憲案的內容之一就是廢除國民大會。此前,國大代表一直作為法定代表而行事。但是,有必要指出,民國憲法原文並未規定國大代表是法定代表,詳見本書第三章。

[40] 孫中山(1924b [1989a125])。

[41] 十九世紀末英國法學家戴雪(A. V. Dicey)指出,公民投票可以起到國會一院的作用,對代議立法機關形成制衡和補充(參看Qvortrup 2005: 56-58)。如果選民之集合體可以在某種意義上視為國會的一個院,那麼具有類似功能的國民大會自當如此。

[42] 本書徵求意見稿的一些讀者表示不理解「但書」二字,特此解釋:「但書」是法學名詞,指的是規定某種例外情況或附加一定條件的文字,往往冠以「但」字,故有此稱。

[43] 憲法學家荊知仁(1984230)考證史料,指出臨時約法這一重大失誤的禍根早在臨時政府成立之前即已種下:19111231日,作為臨時議會的各省都督府代表聯合會之雲南代表呂志伊、湖南代表宋教仁及湖北代表居正提出的臨時政府組織大綱修正案即包括「國務各員執行政務,臨時大總統發布法律,及有關政務之命令時,須副署之」字樣,當時未及議決。

[44] 荊知仁(1991341350-352)。

[45] 議會制提供了較為靈活的權力更替機制(甚至執政黨內部運作即可替換閣揆,較著名的例子是1990年英國首相撒切爾夫人遭黨內同僚赫塞爾廷逼宮而辭職;2010年澳大利亞總理陸克文被黨內同僚吉拉德取代,2013年又因吉拉德民望低迷、本黨選情危急而再度出任總理,但未能挽回本黨敗局),所以通常不規定閣揆任期上限。但是,如果一個政黨或執政集團連續勝選,閣揆很可能長期任職,例如德國前總理科爾之16年。如果真的有一位政績卓著的領導人能夠持續獲得選民支持,那麼議會制的靈活性即可在憲法的框架下為這樣的領導人提供留任的機會(反之,在總統制之下此人有可能訴諸修憲,破壞憲政秩序)。可是,在中國這樣缺乏民主傳統的國家,領導人如果任職過久,即使不威權化也很可能導致政治的個人化。在這一方面,博茨瓦納前總統馬西雷(該國總統由議會選出,屬於議會制)為世界樹立了榜樣:任職近18年後,在執政地位穩固的情況下,馬西雷主動辭職。筆者認為,中國大陸遭中共負面影響日久,不可寄希望於政治人物的個人品質,最好在制度上做出嚴格限制,例如要求15年內擔任閣揆及閣員總時間不得超過9年(首次出任閣揆前擔任閣員的時間不計),而且期滿後至再度獲得入閣資格前不得擔任政黨黨魁。

[46] 張君勱(194770-72)。

[47] Lijphart (2012: 113)

[48] Van der Hulst (2000: 48)

[49] Supreme Court of the United States (2012)

[50] 美國聯邦司法中心(Federal Judicial Center)網站有1789年來全部聯邦法官的列表:http://www.fjc.gov/history/home.nsf/page/judges.html

[51] 監察院國際事務小組(2012)。

[52] 族群(ethnic group),亦稱族裔群體,在學界並沒有確切的定義(葛永光2000298),但為簡單起見,我們不妨以漢族和獲得官方承認的少數民族(包括中國大陸五十餘個官方承認的少數民族和在臺灣的中華民國政府承認的十餘個原住民族)作為族群劃分的依據。在這裡的上下文中,「劃界」當然與官方承認的民族地位有關。

[53] 需要指出的是,語言權、文化權等帶有一定程度的集體性質的權利實則具有「團體區別」的性質,並不像住民自決權那樣必須集體行使,而是可以由個人依據其團體歸屬而行使,所以在轉型時期即應積極保障。參看Kymlicka (1995: 45-47),林超駿(2004316)。

[54] 就「社會權」之保障而言,臺灣學者雷文玫、黃舒芃(200618)認為「除了保障國民住處之規定闋如以外,我國憲法的規定,完整地包含了第二代人權相關的權利。……增修條文中又加入許多第三代人權的規定。……無論在類型上與內容上,我國憲法目前有關社會權的規定,已經十分完整,足以提供大法官在解釋憲法時,制衡立法機關與行政機關的憑藉。」

[55] 在西方學界掀起質疑總統制之風潮的美國學者林茨所指出的總統制的主要禍源還包括總統和議會的固定任期(Linz 1994: 6)。不過,近二十餘年來拉丁美洲常見的現象就是總統在任內辭職或遭到彈劾而去職,從而化解了政府危機、不致造成政體危機(Llanos and Marsteintredet 2010),所以這一禍源已經在一定程度上找到了彌補之道,在實質效果上使總統任期獲得了一些靈活性。有必要指出,拉美國家在總統制軌道上畢竟有上百年的憲政嘗試。如果中國貿然實行總統制,不但沒有憲政經驗,而且總統將身負數億張選票而成為世界上得票最多的政治家,一旦遭遇政府危機,總統能否坦然去職?實難想像。

值得一提的是,在總統制走向某種程度的靈活任期的同時,議會制出現了反向演變:英國2011年議會固定任期法(Fixed-term Parliaments Act 2011)確立了下議院的五年固定日期,在沒有發生倒閣的情況下執政黨不得在選情有利的時機解散議會、提前大選。

[56] 這方面的著作和論文很多,如Reynolds (1995a: 95) 指出,尼日利亞1993年總統大選的結果被軍方取消之時,敗選的各方事不關己,甚至樂觀其成。

[57] 臺灣學者彭錦鵬(200192)提出美國總統制成功的兩個條件:憲法的原生性與建國初期選民的同質性,前者即意味著筆者所說的「逐漸發展」和「磨合」,後者則不見於中國。

[58] 關於西方學界在總統制和議會制問題上的主流共識,參看Lijphart (2004: 102),在政治學領域影響很大的李普哈特教授認為 There is strong scholarly consensus in favor of parliamentary government Carey (2008: 94),此文第二節題為 The Academic Concensus Against Presidentialism Elgie (2011: 10),作者回顧了二十餘年來的學術進展之後指出 … skepticism about presidentialism remains the dominant attitude within the academic community」。

[59] 田雷(2013)。順便說一下,此書評涉及的阿克曼「二元民主」理論,切不可望文生義,請有興趣者參閱田雷的相關文章或《我們人民》系列原著。

[60] 「有限議會制」(constrained parliamentarism)在阿克曼教授的論文(Ackerman 2000)中指的是以人民複決、獨立的司法部門所進行的違憲審查、弱勢的國會上院等機制對議會制做出限制。筆者認為德國戰後的成功經驗中更加值得強調的是議會不可隨意倒閣的制度,阿克曼教授亦在這篇論文中指出德國基本法對倒閣的嚴格限制使得倒閣很少發生。

[61] 關於互聯網對政治資訊的扭曲,筆者推薦Trust Me, I'm Lying: Confessions of a Media Manipulator一書(Holiday 2012)。

[62] Fukuyama (2014: 503-505)

[63] 劉晗(2008)。

[64] 例如,被田雷指為力挺美國憲法的耶魯大學教授阿瑪,繼卻伯之後也出版了巨著America’s Unwritten Constitution,對自己先前的立場進行了平衡。

[65] 捍衛總統制的西方學者中最具「戰鬥性」者當屬Jose A. Cheibub,著有專著Presidentialism, Parliamentarism, and Democracy (Cheibub 2007)此書在1946-2002年數據的基礎上承認總統制民主政體崩潰的機率遠大於議會制,但認為其原因並不在於總統制的內在缺陷,而在於選擇總統制的國家大都具有不利於民主鞏固的社會狀況和歷史背景(尤其是軍隊干政的傳統),在這些國家不論什麼樣的民主制度都難以存活。筆者認為,Cheibub的論點有一定道理,但對中國大陸的民主轉型意義不大,因為我們面臨的不是宿命問題而是制度選擇問題。從未有過總統制民主實踐的中國大陸,如果貿然實行總統制或近似於總統制的半總統制,很難想像會比Cheibub所分析的總統制國家表現更好,而這些國家無一例外都在總統制已有多年實踐和發展的情況下仍然發生了民主崩壞,直至近三十年才走向民主鞏固,而且其中委內瑞拉、玻利維亞和厄瓜多爾走向威權化的總統制不容樂觀。

[66] 筆者所見最後一本一攬子推銷包括總統制在內的美國憲政制度的學術專著出版於1994年(Siegan 1994),作者曾於1990年向保加利亞總理建議以美國憲法為藍本制憲,未果。曾於2001年撰文力挺總統制(Calabresi 2001)的美國學者Steven G. Calabresi,在其2010年的論文(Calabresi and Bady 2010)中指出總統制不適於有深度割裂或有強人政治傳統的國家,僅向有「橫切分割」(cross-cutting cleavage,即社會經濟、文化價值等方面的陣營並不與族群相重合,而是將後者「橫切」,從而降低族群衝突的風險)、有民主經驗、聯邦成員強勢的聯邦政體推銷總統制(具體的推銷對象是未來的聯邦化的歐洲聯盟)。如果滿足了這些條件,總統制或議會制的選擇其實已經無所謂了!中國大陸呢?

[67] 持折中態度的學者在承認議會制具有一定程度的優越性的同時,認為總統制在一定條件下適用。例如,美國學者戴雅門(Larry Diamond)認為行政制度的選擇應當與選舉制度的選擇相匹配,如果某國決定共識型政府更合適、有多黨存在,而且議會選舉制度基本上是比例代表制,那麼最好採用議會制;如果某國決定多數型選舉制度更合適,那麼總統制可能恰當而匹配(戴雅門2015191)。筆者有不同意見,但姑且把戴雅門的觀點應用於中國大陸的民主轉型,那麼,中國大陸轉型時期共識的重要性和多黨的存在是不言而喻的,一定程度的甚至完全的比例代表制也勢在必行(中國大陸周邊民主政體皆有一定程度的比例議席),從而接近於(乃至符合)戴雅門所說的適於採用議會制的情況。

從另一個角度考慮,多數型選舉制度是否適於中國大陸呢?戴雅門認為多數型選舉制度不適於有深度割裂的社會(Diamond 1999: 104)。如果不考慮中國社會的割裂程度,我們不妨從多數型對中國社會的適用性著眼:多數型意味著勝者通吃、敗者輸光的零和賽局,這種政治模式在一個社會要想達致民主鞏固,需要一種敗者服輸(尊重多數決)、勝者把握分寸(不憑藉多數地位而欺人太甚)的政治文化,中國大陸有沒有這樣的政治文化?答案是顯然的。

[68] 西方學界對半總統制的危險性也有主流共識,參看Elgie (2011: 10, 17)

[69] 2005年,美國學者福山和两個研究生在題為 Facing the Perils of Presidentialism? 的論文中提出「Whether one regards presidentialism as good or bad depends in part on what one thinks about the need of democratic political systems to accommodate rapid political change. (Fukuyama, Dressel, and Chang 2005: 114)2016818日,福山教授在舊金山的Commonwealth ClubAmerican Political Decay or Renewal?為題發表演講,筆者籍演講結束後聽眾提問的機會詢問了他對其2005年觀點的看法:「11 years later, given the escalating political decay in the US, do you still hold the same opinion? 」福山教授答道:「No, I’ve actually changed my mind. As I've gotten older, I've really decided that I don't like presidential systems. This is partly due to just observing the way political systems work around the world. In presidential systems—a bulk of them are in Latin America with a bunch of them in Asia—you get one of two outcomes, neither of which I think is good. Either there is gridlock between two branches—between the executive and the legislative like we have now, no decisions get made—or in response to that, the legislature delegates a huge amount of authority to the executive and turns it into a kind of executive dictatorship. … So, for all of those reasons, I really think that parliamentary systems, where the executive is an emanation of the legislature—they just tend to work better. (Commonwealth Club 2016)

[70] 政治領域的「路徑依賴」(path dependence),亦稱「制度慣性」(institutional inertia),參看Alexander (2001)Cheibub (2007: 152)

[71] Reynolds, Reilly, and Ellis (2005: 8)。原文「commitment to presidentialism」,筆者認為結合上下文和歷史背景譯作「執意沿用總統制」較貼切。

[72] 順便說一下,「集體總統制」(collegial presidency)在少數國家有過不成功的嘗試,在當代政治語境中不復存在,學界對總統制和議會制的討論之中通常將其排除在外。

[73] 威權逆流往往體現為總統擴權(Frye 2002: 82-83, 99-103),總統直選的制度恰恰為總統提供了攜民意以自重的機會。有學者認為,總統擴權是總統制的特徵,「總統制」的概念指的就是權力和權威流向總統,這一過程可能經歷漫長的歲月,也可能迅速發生,尤其容易發生在缺乏憲政傳統、僅僅在選舉程序這一膚淺層面落實民主的國家(Mezey 2013: 9, 65, 214)。即便是在憲政民主制度業已鞏固的西方民主國家,總統直選也可能造成政黨的「總統化」(Samuels and Shugart 2010)。中國大陸未來的民主政治經得起「總統化」嗎?

[74] 丁毅(201447)。

[75] 「零八憲章」雖然沒有明文主張總統制,但由於美國憲法在中國大陸知識界的影響,暫且將其水平坐標定位於總統制。

[76] 有研究表明,總統直選會加劇議會中政黨的碎片化(Shvetsova 2002: 69-73),碎片化的議會恰恰助長總統擴權的傾向(Frye 2002: 82, 93),上述兩個效應無異於惡性循環,在缺乏民主傳統的後共國家尤其容易導致總統的威權化。有必要指出,一些研究顯示,總統制國家議會中政黨數量的增加並不是簡單的加大了民主崩潰的風險,有效政黨數量大於5反而會降低這一風險(Cheibub 2007: 96, 98)。但是,必須注意的是,這些研究的對象多為有多年、多次民主嘗試的國家(例如拉美國家),所涵蓋的後共國家數量較少、時間段較短。

[77] 西方也有這樣的「外行」,對美國憲法推崇備至,把美國憲法的一攬子憲政制度當作適用於別國的靈丹妙藥。例如,美國專欄作家托馬斯·弗里德曼在201197CNN電視臺播出的專訪中提出 the only thing I worry about China is when they steal the things that are hiding in plain sight in America. When they steal the Declaration of Independence, the Constitution... when they start to copy those, that’s when I'll worry about China. But if their plan to get rich is to steal our intellectual property... we'll always be inventing something new faster than that.」(CNN 20112015年,他在中國重複了類似的說法:「美國人有一件知識財產,中國人還沒有來拿,這個東西就擺在光天化日之下,人們卻視而不見,那就是我們的憲法,我們的獨立宣言和權利法案。如果有一天中國人把這個也拿走了,那我們美國人就真的要擔心了,因為這個地方會變成創新的動力中樞。」(《紐約時報》中文版2015)這兩段話的大意,在國內被張冠李戴到了早已過世的諾貝爾經濟學獎得主米爾頓·弗里德曼頭上廣為流傳。就自由民主價值而言,上述論斷不無道理;就具體的憲政制度選擇而言,如果中國真的拷貝了美國憲法,美國人需要擔心的恐怕就不是中國成為創新中樞對美國造成的威脅,而是中國大陸民主轉型失敗對世界和平與穩定造成的威脅了。

[78] 筆者感到十分痛心的是,目前身陷囹圄的一位維權運動領袖人物入獄前撰寫了盲目推崇美國制度的文章,從其內容不難看出作者對相關學術研究和各國政情並不瞭解就急於下結論。身負民望與道義力量的政治人物如果草率推動總統制憲法的制定,到頭來很可能為反憲政的威權人物做嫁衣,後者善於利用人性的弱點蠱惑人心(參看Mezey 2013: 172-175),藉總統直選而攫取權力(不可否認,後者在議會制之下也有機會,但總統制突出候選人個人而不是政黨,更有可能讓「黑馬」勝出,例如委內瑞拉的查韋斯)。

筆者不知道鼓吹總統制的民主人士是否有擔任總統大顯身手的願望——這種願望本身沒有什麼不好,但是,議會制之下的總理不也可以大顯身手服務於人民嗎?需要警惕的不是成為領袖的雄心,而是對總統制的盲目推崇——這一制度和議會制相比有更大可能導致中國大陸民主進程的重大挫折!但願心儀於總統制的中國大陸民主人士能夠保持開放的心態,在制度抉擇的關頭不致一意孤行。

[79] 王天成(201428)。