《黃花崗雜誌》第四十八期正體版 / 簡體版

 

中國不實行憲政民主,行政訴訟法形同虛設

——中國行政訴訟制度歷史與現實的反思

 

程幹遠

 

一、中國大陸行政訴訟法立法廿五年的反思

二十五年前中國人民代表大會,19894月通過了行政訴訟法,宣布從1990101日開始實行,這是大陸在共産黨執政40年後第一次制定的行政訴訟法。這部法律從醞釀起草到通過立法時間很短,主要是從1987年中國民事訴訟法通過後,法院在審理民事案件中涉及到不少行政官司,急需有一部行政訴訟的法律規範以解决此類案件審判的實用。另一方面黨的“十三大”召開,提出要進行政治體制改革實行黨政分開,加强行政立法,全國人民對政治體制改革抱有很大期望,社會上特別是知識界、學生界有一股民主變革的思潮正在涌動,各種社會矛盾,不同政治勢力都登臺亮相。也許在這種政治氣氛下,當權高層决策中也有人潜意識地感到制訂一部可以“民告官”的行政訴訟法,可以給民衆有一個宣泄對政府不滿的通道,藉以有利緩和社會矛盾。在這種大的政治形勢下,行政訴訟立法以超常的速度破土而出。記得最後的法律文字定稿,是由萬里委員長親自在人民大會堂召集立法組成員和全國行政法學界的知識精英,一連開七天會議,修改定稿,筆者也作爲親歷的見證者參與其中。

1989年的春夏之交,也是一個中國人民歷史永遠無法忘却的,一個“腥風血雨”的日子,就在行政訴訟法出臺不久,北京天安門爆發了大規模的學生民主運動,六四的槍聲使形勢急轉直下,愛國學生被鎮壓,黨內改革派被清除。一部關係到人民民主權利的行政訴訟制度就在槍林彈雨中上路,這樣危情的開局可能預示它的命運將凶多吉少。

25年過去了,全國人大常委會提出要對這部法律進行修改。人民和社會對這部法律的司法實踐已經做出公正的評價。可以客觀的講,凡是接觸過行政訴訟的廣大民衆、律師,包括司法人員的基本共識,都認爲“民告官”是“起訴難、判决難、執行難”,除這“三難”還有“三高”即“敗訴率高、撤訴率高、錯案率高”。這“三難”和“三高”形象地評價了行政訴訟法的立法結果,基本上是負面評價。

事實上,我們也可以從全國人大公布的25年行政訴訟案件的審理情况的數字完全證實上述評價的真實性。從1990年開始實行行政訴訟法到今年1月,全國各級法院行政庭共受理行政案件161萬件,平均每年約8萬件左右,而判决行政機關敗訴的約8萬件,占受案總數約5%左右,也就是說95%均是原告方敗訴(包括審理中途撤訴)。這能符合目前我國行政機關執法的現實嗎?據業內人士提供:最高人民法院曾在兩個地區的地、縣兩級法院的行政庭,搞了一個試驗,這就是兩地的行政案件相互异地審理,審理結果,行政機關的敗訴率竟然高達60%,比平均的5%高55%。

這樣令人吃驚的數字對錯,只能說明,行政訴訟法不僅不能維護公民的合法權益,反而成了幫助政府忽悠人民的幫手。從上述數字,我們可以看出,如果按照政府敗訴率50%計算,那麽至少有45%的行政案件就成了冤假錯案,也就是至少70萬人被行政法庭給忽悠了。這是一個多麽可怕的情景。再加上那些立不上案的,在嚴打執法,運動執法中被勞教的成千上萬人員,這也是各級政府上訪大軍日益增多的社會源頭。出現這種現象的原因何在?我想大體有以下幾點:

①立法的理論準備不足,立法的目的被扭曲。衆所周知,中國大陸從1949年中共掌握國家政權後到80年代中期三十多年,中國基本上沒有行政訴訟制度。在毛澤東法律虛無主義的思想指導下,廢除“六法全書”,將國民黨政府原已建立的行政訴訟制度也全部廢除。隨著八十年代改革開放經濟體制的變革,市場經濟有客觀要求,廣大人民希望重建“民告官”的行政訴訟制度,黨的“十三大”提出的黨政分開,加强行政立法。制訂行政訴訟法已成勢在必行的現實所需。但當時中國行政法學理論還屬初級階段,從事這個學科的研究人數稀少。知識結構大都屬蘇維埃法學思想的教育和影響,思想上還處於十分禁錮狀態。當時,首先遇到的是行政訴訟的本質屬性是什麽的爭論。當時有兩種對立觀點,一種所謂國家管理權說,即行政訴訟法是通過司法審判形式更好保障和加强國家行政管理權。有人甚至提及去掉“監督”用詞,理由是我國是人民掌握政權的無産階級專政性質國家,和資産階級國家不同,人民不用監督人民自己的政府。有人甚至找出行政法的理論基礎是“爲人民服務”,這種看似有點可笑的理論,實質上是在維護鄧小平“中國不搞三權分立”政治訓示的前提下,給行政訴訟找出一個有限的生存空間。這種理論在當時竟成了主流,因爲主導立法的都是政府部門人員和法院涉及行政案件審判的人員,他們都有一條自律界限,若違反“鄧”訓示將會被戴上資産階級自由化的帽子。

而另少數行政法學者,力圖突破思想的禁錮,恢復行政訴訟的真實的法律屬性,理由是“分權與制衡”是現代國家必須遵循的法治準則。行政訴訟的本質是國家司法權對行政權的審查,是爲了保障人民合法權益,對行政權的有效監督和控制。沒有權屬的分立也就不存在行政訴訟,給“三權分立”簡單貼上資産階級法制的標簽是違反邏輯和社會客觀規律的。當時對少數行政訴訟法立法中持這種觀點的學者,被稱“控權學派”,也被劃入另類,有自由化之嫌。我當時成了這種學派的代表人物,爲了自清,我在1994年曾在學海雜志上發表“市場經濟與行政法控權理論的思考”,同年又在該雜志上發表“再思考”,由於該兩文有衝擊理論“權威”的言詞,召來批判和非議。但中國加入WTO後,國際市場化却證實文章觀點的正確性。中國的現實却是“强權就是公理”,法的正義性往往被少數利益集團所扭曲,真理是要經過歷史實踐的檢驗才能顯現出其蒙塵的光芒。

行政訴訟立法的目的性文字表述,真切地反映了所謂“主流思想”即“保證人民法院正確及時審理行政案件,保護公民法人和其他組織的合法權益,維護和監督行政機關依法行使行政職權”。人們可以從這“二保”“一護”的用詞中,明白了行政訴訟法原來就是爲適應法院和行政機關兩方面工作的需要而制訂的程序法,至於公民合法權益僅僅是在實行這兩種工作程序的對象,處於次要地位。這種表述是世界行政訴訟立法所罕見,連1914年由袁大總統公布的《行政訴訟法》也是明確把保護人民權利不受中央和地方行政官署損害放在立法受案範圍之首要原則。事實上這種表述確實反映了中國的現狀,人民正處於法院和政府兩個“强權”機構之間,官官相護,有何人民權益可言。一部原本具體落實憲法民權原則的法律,就在這種文字游戲中完全變了樣。

②立法的技術準備不足,受案範圍匪夷所思。由於中國大陸幾十年都沒有行政訴訟,缺乏這方面審判實踐的經驗。加上對世界各國的行政訴訟掌握的信息資源有限,也沒有作深入的比較研究。在討論受案範圍立法表述時,采取了大陸法系條文列舉式表述。爲適應當時行政機關畏懼行政官司的心理,起草小組力圖找出一個盡可能縮小受案範圍的表述,比如有的學者從法國行政法學者研究行政法分類的學說中,把行政行爲的分類爲抽象行爲、具體行爲的提法,把它移植到立法中,變成一個法律定語。這就是後來的立法總則中,把行政案件定性爲對具體行政行爲是否合法的進行審查的文字表述的由來。

把行政行爲分爲具體行政行爲與抽象行政行爲,這也是世界各國行政訴訟立法中“獨一無二”,有的行政法學者沾沾自喜的稱道,這是我們的一項“發明”,是中國行政訴訟法的特色。而事實上這個法律專用名詞到底起到了什麽作用呢?衆所周知,抽象和具體是一個哲學的概念,是指事物的普遍性和特定性,而在法律的運用上是很難界定的,如果僅從形式上來區別把有一定法律法規根據的文件形式稱爲抽象行政行爲,而無正式文件形式的稱具體行政行爲,這正好爲我國行政機關在行政訴訟案件中規避法律,爲法院拒絕立案大開方便之門。因爲中國是一個紅頭文件盛行的國家,地方行政立法還十分的混亂,加上黨政不分的政治體制,行政機關可以輕易找出理由,將自己的行政行爲解釋爲非具體行爲,有的參與立法者也代表行政機關,認爲這種受案範圍的規定至少可以保證省及中央行政機關完全排除在行政訴訟之外,因爲這些機關的行政行爲,都有紅頭文件根據,不可能作爲具體行政行爲。更爲可笑的是,有的行政機關在庭審中,拿出所謂“內部文件”作爲證明非具體行政行爲的依據,原告方律師表示反對,要求查閱全文,政府方代表竟然說你級別不够,沒有資格看全文。

具體行政行爲的提法在司法實踐中,也實在無法適用。這在最高人民法院在這部法律出臺後所作的法律解釋中,第一條受案範圍中有意回避用具體行政行爲的用詞,而稱行政行爲。事實證明19894月行政訴訟法立法所用之具體行爲幷不是什麽科學的,創新的立法,而是張冠李戴“貼錯傷口的膏藥”。中共總書記習近平在十八届三中全會對中國法治建設提出十六個字叫“科學立法,嚴格執法,司法公正,全民守法”。什麽是法的科學性,我想,首先要反映其立法目的所體現出的正義性,一部國家立法如果不能反映出這個國家大多數人民的利益,不能使多數人感受到法律的公平,公正,公信,這部法律不論其詞藻再完美都將成一張“廢紙”。

美國著名的法律學家伯爾曼提出法律是具有信仰性的觀點,十分值得中國人深思。他的名言:“法律必須信仰,否則形同虛設”,所謂法律信仰就是對法律正義性的公信力,你要求全民守法,首先國家的領導人就必須樹立正確的“法治國”價值觀,不能迷信權力,擺正權力和法律的關係,是法律至上,而不是權力至上,以身作則帶頭守法,才能提高法律的公信力,否則“依法治國”就會成爲空頭口號,成爲破壞公民對法律信仰的“遮羞布”。

再從立法技術層面來評價這部法律,如果把這部法律和臺灣正在執行的《中華民國行政訴訟法》相比較一下,就十分明顯地看出這部立法文字比較粗糙,內容不够完備,程序的可操作性較差。這部立法連同最高人民法院的司法解釋一共才190條,而臺灣的中華民國行政訴訟法條文有308條,不僅數量上大大超過大陸的立法,而且內容上如二審程序,再審程序,公益訴訟,證據規則,借鑒國外立法經驗,具有較强的可操作性。(關於這方面內容本文下一章中將進一步展開論述)。

③中國法制環境日益惡化,司法和行政腐敗的危害性。

中國行政訴訟法的出臺,不僅沒有改善中國的執法環境,而且加劇了司法機關和行政機關與人民群衆之間的矛盾。衆所周知,中國近25年來經濟高速的發展,社會和物質財富大大增長,但由於分配制度的不公,貧富差距越來越大,由少數官僚和富豪組成的利益集團掌握了國家大量財富,而廣大平民百姓則日益相對貧困化。政權的决策層從“六四”中吸取負面教訓,一面高喊“依法治國”“依法行政”,而另一方面却以加强党的領導,穩定壓倒一切,頻繁的運用武力暴力執法,運動執法。一些司法機關、行政機關原來還有些畏懼心裡,對行政訴訟有所顧忌,後來看到行政訴訟全然成了忽悠人民的手段,更加勢無忌憚,根本不把行政訴訟當回事,接著和行政訴訟法配套的復議法,處罰法,許可法,强制執行法,一個個連續出臺,而行政違法案件却不斷增多。依法行政成了依“錢”行政,依權行政,老百姓普遍認爲打官司就是“打關係”,行政訴訟更是法庭八字開,有理無權莫進來,。司法和行政腐敗已經到了難以抑制的地步,叫做無錢不辦事,有錢亂辦事。一個國家,法制是解决社會矛盾的最後一道防綫,如果這條防綫一旦突破,則社會的以暴抗暴的突發事件就進入了高發期。

與社會的廣大人民群衆反映相反,中國的行政法學界却一片熱鬧景象,行政法學科由於切合少數利益集團的需求,爲粉飾太平大唱贊歌,一大批行政法學人迅速進入司法、行政高幹行列,名利雙收。行政法學成了求官求名的“顯學”。難怪有的學者稱,中國的行政法學科是熱鬧但不繁榮,因爲它離官員越近,而離人民越來越遠了。

本來行政訴訟制度的建立應該是中國實現憲政民主,在法律上的具體落實,就象美國的行政訴訟制度是十分明確的司法審查制度,它不僅對行政權違法的審查,也包括對行政機關違憲的審查。真正的建立行政訴訟制度,也就是監督憲法的立法精神,使她能够落實到每一個行政機關和行政官員的身上。

我們希望通過行政訴訟法在中國25年實施的負面教訓,能使當政者更多理性的思考,法是一把雙面刃,正確實施將有利人民,推動社會進步,否則,花拳綉腿做做動作,最後會成爲當權者自刎的利器,亡國之道不可不察。

二、 中國行政訴訟制度建立百年歷史反思

①中國行政訴訟制度100年的艱難歷程。

中國大陸人民已經很少知道中國的“民告官”行政訴訟制度已經誕生有百年,他們在中共“忘記歷史”的教育下,誤以爲在1990101日中共政權才開創“民告官”的歷史。歷史的真像是什麽?今年正是中國第一部《行政訴訟法》頒布一百年。也就是在1914720日由當時的中華民國大總統袁世凱頒布的。這部法律實際上是辛亥革命的産物。因爲辛亥革命勝利後,孫中山領導的臨時政府在19123月公布的《中華民國臨時約法》第10條就規定“人民對於官吏違法損害權利之行爲,有訴於平政院之權”,第49條規定法院除審判民事訴訟和刑事訴訟,關於行政訴訟及其它特別訴訟另以法律定之。袁世凱登上總統寶座後國內實行憲政民主呼聲很高,各省自治議會都主張設立行政審判院,最早是宋教仁在湖北主持制定《中華民國鄂州約法》,規定人民對行政官署所爲違法損害權利之行爲有陳訴於行政審判院之權。在人民行憲要求的政治壓力迫使下,袁世凱不得不於1914年先後簽署《平政院編制令》、《行政訴訟條例》、《訴願條例》,同年7月正式公布《行政訴訟法》。這部法律條文簡單,內容也不完備,但他的第1條、第2條還是明確表明行政訴訟是保護人民不受行政官署不法侵害,體現了孫中山民權主義的法律思想。這部法律後來因袁世凱稱帝,引起護法戰爭,這部法律也未能真正實施。北洋政府執政時期,這時中國動蕩不安,軍閥混戰不斷,但當時的北洋政府仍承認“三權分立”,標榜司法獨立,保留行政訴訟制度,將行政審判機構設爲二元制,即在普通法院外設立平政院,獨立審理行政案件。1923年由當時所謂賄選國會制訂的“中華民國憲法”取消平政院,改爲英美國家的一元制的行政審判制度。1919年五四運動爆發,這是一次革命性的民權運動。當時的口號是內爭民權,外爭國權。這場運動催生了國民黨主導的“國民革命”,也在國際共産革命的影響下,産生了中國的“赤色革命”。中國的憲政民主法制在戰火硝烟中如黑夜孤燈,忽明忽暗。

1932年在國民革命取得基本勝利,全國形式上已經統一的政治形勢下,南京國民政府成立,於司法院下設行政法院,幷於19336月正式頒布《中華民國行政訴訟法》,這部法律最初公布僅27條,期間經歷五次小幅度修改,條文增至34條,僅采用一級一審判。這部法律雖然比較原則,簡陋,但却爲現行臺灣中華民國行政訴訟制度打下立法基礎。其後發生的抗日戰爭,國共內戰。從1935年到1975年四十年間,中華民國政府從大陸遷到臺灣,對行政訴訟法曾作過五次修改,每次均增修條文2030條。八十年代,臺灣中華民國政府司法院成立“行政訴訟制度修正委員會”,這次有史以來最長達11年之久的修法工作,吸收各界人士、法學專家學者,搜集各國行政立法的信息資料,開了256次修法研討會,到19932月完成修正草案,提請立法院三讀通過,於19981028日公布,幷於200071日正式實施。此法爲九篇308條。在這部法律公布實施後的十年間又進行兩次修改,即2007年和2009年,最後一次修正爲20091222日,2010113日由馬英九總統簽署公布實施。

臺灣中華民國政府的行政訴訟法是中國近代百年來憲政民主歷史的制度見證。雖然道路崎嶇,艱辛倍至,但最終走上光明坦途。這部法充分體現“民權至上”現代民主法制建國的思想理念,在當今世界各國行政訴訟法的立法可以屬上乘之列。它不僅吸收大陸法系國家行政制度的特點,建立二元制行政訴訟制度,而且大量吸收英美法系對民權保障方面有益的行政訴訟優點,如受案範圍的廣泛性,體現對參加訴訟民衆方的訴訟權利和便民原則,對公益訴訟的支持與保護,對再審程序和二審程序的規範可操作性,僅法律文書的送達就訂了22條,對訴訟的先預保全制度,都十分的周密細緻。這部立法體現了臺灣地區行政法學科研水平的日趨成熟。一部好的立法,决不是少數幾個人閉門造車,像寫一份政治報告,幾天就出臺的,它應該是精雕細刻,集千百人智慧與民意的結晶,立一部經得起歷史和人民考驗的法律,是國家長治久安之良方,也是百姓萬民之福。臺灣行政訴訟的歷史經驗,當爲大陸法律學人士以明鏡借鑒。

②中國的行政訴訟制度與憲政民主革命幷行不悖。

我們在研究大陸行政訴訟制度與臺灣行政訴訟制度産生和發展的歷史進程,就不難發現一條隱藏在立法深處,却能客觀顯現在人們視野的社會規律,中國凡和憲法有關的公法,都和憲政民主社會革命有著某種內在的聯繫。

前面,我們講到1914年出臺的行政訴訟法是辛亥革命催生的産物,辛亥革命是一場民族民主革命,其革命目標很明確,就是推翻滿清封建王朝,實現憲政共和。雖然推翻滿清帝制的政治目標已經實現,但中國的封建反動勢力仍然很强大,就出現兩次帝制復辟,即袁世凱83天和張勛12天的“帝制夢”。接下來出現軍閥割據。大大小小封建勢力政治代表仍然控制著中國的地方政府,孫中山的民主憲政理想尚未實現。到二十世紀三十年代,隨著國民黨主導的國民革命勝利,行政訴訟制度又重新燃起希望之火,這就是繼辛亥革命20年後出臺的〈中華民國行政訴訟法〉。接下來的長期抗日戰爭,國共內戰,人們根本無暇顧及行政訴訟制度問題。只有在國民政府在臺灣政局穩定後,開始實施民主憲政,行政訴訟制度才有可能逐步實施和完善。到二十世紀九十年代,臺灣的憲政民主政體已經完全確立,社會的民主轉型已經基本完成,行政訴訟法才可能進行大的修訂完善。

再從大陸的行政訴訟發展歷史來看,中國共産黨從1919年“五四”運動後在蘇聯共産政權的幫助下,開始組織實施“共産革命”,這場革命是以人民民主革命的名義,達到推翻國民黨領導的國民政府,從而建立共産黨領導的紅色政權爲目標,在1949年奪取全國政權後,毛澤東的“皇權”法律傳統觀念開始膨脹,他要將原來所謂的人民民主革命(即共産革命)的目標所建立起來的党國體制,轉化成一人獨裁的“皇權”體制,他把國民政府搞的法律全部廢除,公開宣揚法律虛無主義,因爲他將這些法律和有傳統儒學禮教士大夫精神的知識階層都視爲其個人專利的阻礙,他在廢除“僞法統”六法全書的同時,將1954年制定的憲法也廢除,他利用“人整人”的所謂“群衆運動”把知識分子和政敵一個個清除,使個人迷信達到前無古人的程度,他實際上是一個無冕“皇帝”,他實現了中國歷代帝王想達到而無法達到的目標,“言出法隨”,全國百姓都匍匐在其脚下,三呼“萬歲”。他親手制定的1975年憲法,實際上就是毛氏皇朝昭告天下的昭書。文化大革命實質就是毛澤東借革命的名義,復辟封建帝制的一次政治總動員,給全國人民帶來深重的灾難。

毛澤東本身是中國政治文化大動蕩時代中西文化碰撞的矛盾集合體,他口口聲聲稱自己是“法”家對儒家思想勢不兩立,他所謂的“法”决不是以法治國的法,而是“嚴刑峻法”,殘酷統治人民的“法”,他自稱是馬克思加秦始皇。他極力反對西方民主思潮的傳播,但又把馬克思中國化,作爲中國政治哲學的“鬥爭哲學”的“聖經”。他摧毀辛亥革命以來建立的有民權思想的法律,但又將中國法律文化傳統中“法自君出,權尊於法,家庭本位,論理法治”的封建法律文化傳統,毫無保留的繼承下來。他之所以到死都要批“儒”,實際上他也感到儒學在中國已經成爲一種宗教信仰,是和他所宣揚的個人迷信的毛教旨主義的精神相對立的,必須從精神上徹底批判。

毛澤東執政27年的倒行逆施,已經是造成嚴重的惡果,大量人口不正常死亡,人民生活極端困苦,國民經濟到了崩潰的邊緣。他的行爲已超越了建立党國體制,使黨能平穩執政永遠執政的目標底綫,黨內外都是怨聲載道,到了人神共憤的程度,隨著毛的生命結束,黨內反極左派的政治勢力在華國鋒的謀劃下發動“宮廷政變”清除毛的死黨“四人幫”集團,不久鄧小平上臺,實行有限度的政治改革。鄧的改革目的是十分明確,政治上清除“極左”派的個人專權,回歸到建國初已確立的党國體制。經濟上搞市場經濟,搞活國民經濟給人民有更大的生存空間。 所謂的改革開放實質上是一部分比較理智的黨內人士實行的一場大規模改良運動。由於開放市場的需要,國家必須制定一批法律,法規,因之1982年憲法應運而生。在這部憲法中鄧小平放進四項基本原則,就是明明白白告訴全國人民,他的改革就是要恢復五十年代初在中國建立起來的蘇維埃式的黨統治一切“党權至上”的“党國體制”。陳雲講的鳥籠政策不僅指市場經濟,也是一定意義上的政治架構。這就是由俄國革命形成的共産黨專政的國家法律體系。。它包括法學理論,法學教育,整個影響五十年代成長起來的中國法律學人的精神和思想。當時世界上的社會主義國家概莫能外。這個法律體系和西方十七世紀資産階級民主革命所形成的法律體系是有本質的區別。在公法領域前者是“党權立法”而後者才是“民權立法”。

美國法理學家伯爾曼“革命與法律”名著中提出,從社會革命的角度去研究各國法律的産生和歷史背景,確實是法學研究的一次大的革命性突破。他提出的一場社會革命會創造出新的法律,雖然新的法律形成,但仍保留各個不同國家法律文化的傳統觀念,這就是各國不同法律特色的源頭。這一個觀點確實大大開擴了我們的視野。雖然有很多學者認爲他的這個理論只適用西方國家,因爲他研究的範圍集中在11-12世紀,中世紀的教會革命和教會法。而對中國情形來講完全不適用。中國是革命把一切傳統都摧毀了。我不同意這一看法,如果深入對中國建國後法律的變革來看,這伯爾曼的觀點仍然適用。1975年憲法就清楚表明毛既有不同西方理念的党權立法(蘇維埃法學)的特點,還保留中華法系中“皇權至上”的傳統法律觀。伯爾曼給了我們一枚法律的“透視鏡”,用這個裝備你就可以看清楚什麽叫中國特色社會主義法律體系的謎團。就連染過紅色的特色社會主義大旗也會露出本色。

③中國需要一場全民法律啓蒙運動,爲迎接一場憲政民主革命做精神準備。

今年不僅是中國行政訴訟法出臺25周年,也是“六四”學生民主運動25周年。如何正確認識這場震驚世界的運動,我們也可以借助伯爾曼對革命與法律的觀點來加以剖析。六四前一個多月,黨內改革派知識精英和一部分大專學生因不滿社會政治貪腐,要求實行民主政治改革,發起的示威和天安門靜坐。由於當權者的對立和恫嚇,激起衆怒,使示威規模迅速擴大,天安門參與人數已無法控制。最終導致出動軍隊,實行武力鎮壓,把訴求的黨內改革派和學運領袖都全部打成反革命。這場上百萬人參與的學生、市民民主運動被鎮壓下去,當權者用槍聲明白告訴運動參加者:决不准許衝擊“党國體制”的最後紅綫,否則槍杆子侍候。中國歷史證明革命都是當權者逼迫出來的,一場憲政民主革命運動在天安門槍聲中揭開序幕。由於這場運動從理論準備,思想準備,到組織準備都十分不足,,青年學生憑藉一腔愛國熱情,對共産黨的本質、政治鬥爭的嚴酷性都存在很多天真的幻想,付出了慘痛的代價。但他們慷慨赴死,捨身求法的英勇精神代表了中國人不畏强權,追求正義的崇高品德,民心不死,他們用鮮血喚醒中國人的良知,中國人民會永遠銘記在心。

“六四”已經過去25周年,在這期間出臺大量的法律法規,正如吳邦國在人大常委會上說過,中國已經建成完整的社會主義法律體系,依法治國也寫進了憲法序言,而歷史的事實却形成相反局面,法立得越多,人民對法信任度越低,因爲人民心中對現行法律都有一些不“成文法”,也就是社會上流行講的潜規則,我們也可稱之爲潜法律。講起憲法,人民知道中國最高權力機關幷不是人大“常委會”,而是黨中央政治局的“常委會”。“司法獨立”上面有政法委永遠獨立不了。你告行政官員,他會說,我算什麽,我是按照黨委决定執行。西方是法律至上,中國是政治挂帥,政治高於法律。

法律、制度、信仰在中國人民心中永遠是糾結不清的一個謎。中國古人說:“徒法不足以自行”,法律是要靠人執行的制度。有的人說:“中國是制度出了問題”,好象制度解决一切都解决了,事實上,制度也是靠人來遵守的,中國是制度最多的國家,據說中國的光許可制度,從出生到死亡要領150個證,而如果你有一個證“錢”,則所有證都一風吹了。

法律是需要權威,而權威來源於人的信仰。憲法是國家具有最高權威的根本大法,如果這個法成了擺設,那其他法還有什麽權威可言。實行憲政是世界人類文明發展不可阻擋的浪潮,它將衝破“党國體制”編織的法律體系。蘇聯、東歐共産國家的解體充分證明這是一條真理,是不以人們意志轉移的客觀規律,你想在保全“党國體制”下實行所謂改革,最終都無法徹底貫徹。例如經濟體制改革要求行政機關放權而黨的機關要求加强“党的領導”,你執行誰的指令?

對中國人民來說迫切需求的是知道歷史的真相,懂得憲政民主的訴求,才是生死攸關之道。一場史無前例的憲政民主革命正在悄無聲息地向中國人迫近。我們要問,你準備好了嗎?如果你視而不見,白日做夢,或者去求助毛澤東的神靈,你將在這場革命中被拋進歷史的“垃圾堆”而落入萬劫不復的地獄。

對中國的法律學人、律師來講,你最迫切要做的事,不僅是要參與個案的維權和代理,更重要的是把真相告訴人民,進行公益性維權,讓他們挺起腰杆,用心中的法律正義發聲,組織起龐大的自我維護的隊伍,向著憲政民主的訴求,堅持不懈地抗爭。我相信,你們的播種,一定會帶來豐富的收成。

三、親身經歷見證美國行政訴訟15年的反思

我在中國法律學人中有很多友人,特別是從事行政法研究的專業人員,也有不少是我的學生。有些人對我在六十多歲已退休的年齡,背鄉離國,放弃國內較富裕的物質生活,及較優越的社會地位,而甘願自我流放到美國來過貧民生活,十分的不解。我想借此文表示一下心迹,以爲作答。

我是抱著唐僧西天取經的心情來到美國。古人雲“朝聞道夕死可矣”,在中國搞行政法學的學者僅僅是從書本上瞭解美國的行政法律制度,而真正有過親身參與實踐的人爲數廖瘳,“實踐才能出真知”,中國也曾組織少數法官、司法官員到美國法院作考察,但都是浮光掠影,看點熱鬧。毛澤東也曾說過,“你要知道梨子的味道,最好是親口嘗一嘗”。十五年來,我像一個實習生,參與了幾十起行政案件及其他案件的審理,擔任過多個律師樓的中國法律顧問。另一方面,我一直十分關注國內行政法學術研究的動態,對一些法學刊物的行政法論文,包括一些博士生和碩士生的行政法論文無不認真閱讀。我感到心靈在清化的同時又得到鮮活養料。我在欣喜和感恩中度過每一天,我用生命在實踐自己心靈的承諾。我爲“追求真理而生,爲明白真理而死,生死皆得其所”。

由於文章的篇幅有限,我不可能對中美兩國行政訴訟制度作全面的比較,作爲學理性的研究,我留待以後的專著中詳述。在此只能簡要的說一些感想性體會,以和國內行政法學人分享。

①美國的行政訴訟從審判機構的設置到行政程序的立法無處不體現美國憲法保護人民主權的“人權”精神。如果用一句簡單的話語來表述,就是說“美國的法是人民自己立的,用來保護自己做人的權利”。要體現這句話的深層含義,對比中國的法律,可以說“中國的法是黨立的,用來保衛黨的政權”。美國是一個嚴格實行“三權分立”國家,明確規定行政訴訟就是司法權對行政權的審查。美國的法院設置分聯邦和州法院兩條平行綫,最有特色的是聯邦和州的上訴法院,巡迴法院。聯邦在全國設12個上訴巡迴法院,各州按州憲法决定。這樣的設置絕對保證司法權不受地方政府行政權的干擾。行政案件由普通法院審理,實行一元制。美國的上訴法院在法律實施和審判監督中的作用,是中國二審中級法院根本無法比擬的。我通過實際案件的審理過程,體會到巡迴法院法官對法律的專精,執法精神的嚴謹,有時簡直到了使人震驚的程度。美國的移民案件,凡是上訴到巡迴法庭的至少有三分之一是可能發回重審的和改判的。一般一審均爲簡易程序獨任審理,而二審則由三位法官組成的合議庭審理。。凡是一審已經裁决的案件,只要原告律師能從行政執行程序證據中找到一點微小有利原告的理由,上訴審判法院一定會發回重新或當庭改判。有一次,爲一個身份證的真僞,一審原告律師以政府律師只單純靠技術鑒定,而不瞭解中國身份證制度實際情况爲由,提出上訴,也就是對證據檢驗的真實性、可靠性存疑,該案發回重審,一審重新開庭,前後花三個工作日,原告與被告律師展開充分質證、辯論,最後法官采信原告律師和法律專家的上訴意見,案件出現逆轉,原告方勝訴。這和中國上訴審理行政案件大都走過場的情况形成鮮明的對照。中國法院中普遍存在上訴改判,一審法官有失臉面的觀念,因之就作事先溝通、探底。一旦聽到要改判,基層政府首長、黨委書記會親自出馬,成了政府爲法官保駕護航,最後政法委亮相,法律問題政治解决。行政訴訟成了一場權力角力的鬧劇。

面對一個小小身份證,雙方法官、律師、鑒定專家、法律專家,一個個都要寫上幾千字的論證文書,花費幾十個小時的口舌之爭,大家都筋疲力盡,這在中國的法律人看來是匪夷所思。可能有的人會說“難怪美國的律師工資高、收費高,這可是耗命的活”。這就是美國的法律,程序正義的法律。參與其中,你不管是敗訴方還是勝訴方都只能口服心服。感謝上帝,他已經把法律的良知放到你心中,你不用有一點抱怨,你能講的話都講了,應該得到的都得到了。

②美國的行政訴訟制度充分體現法律的平等性,也就是行政機關和公民在訴訟中完全處於平等地位。從行政權和司法權行使的情况來看,政府官員和公民的地位似乎有不同的變化。行政執法,政府官員是執法者,管理者,而公民是被執法者,被管理者,似乎前者的地位有一定特殊性。而在行政司法審判中,雙方地位發生變化,行政官員還能保持這種潜在的特殊性、優越性嗎?這就是行政訴訟審判程序上必須思考的問題。在中國老百姓對“民告官”一向存在畏訟情結,俗話說“官大一級壓死人,好男不跟女鬥,好民不和官鬥”。我們可以看到行政訴訟的法庭上,政府一方出庭的都是低層級的官員,如果出一個科長,那就是給大面子了。一個縣長、市長出庭應訴能成頭條新聞。而在美國,行政訴訟的被告方代表都是政府雇用的專職律師。因爲政府官員可能是某一專業領域的專家,但對打官司,訴訟程序幷不專業,如果弄個什麽“長”出庭,就等於承認敗訴,放弃抗辨。凡是中國新移民到美國第一印象,怎麽太陽從西邊出來了,這裡不是老百姓怕官,而是官怕老百姓。因爲美國的政府首長都是老百姓選出來的,他們的命運掌握在老百姓手中的選票,因此,他們見到老百姓總是點頭哈腰極力討好。美國法官,采取任命制和選舉制相結合,聯邦大法官由總統提名,國會通過,終身制。州法官根據州憲法不同規定,可以由州長先任命,幹到一至二年再參加競選,通過後可以再幹十年或十五年。這種制度設計,有利於選拔有一定民意基礎的優秀法律人才。

在行政訴訟中雙方都是律師參加,充分體現雙方法律地位平等,這種平等性,也是美國憲法法律面前人人平等的體現。律師在行政訴訟中處於主導地位。他們可以就某一個證據和事實,激烈爭論幾個小時,也可以就某種訴求的處置在幾分鐘之內就達成當庭和解的協議。

你如果在法庭辯論中遇到對方是一個具有高水平的政府律師,就象和一個高素質的演員,同登臺表演一場令人興奮的話劇。你會感到,他們話語的藝術,邏輯的嚴謹,這是一個法律的競技場,大家都憑藉對法律的知識,專業的內涵作充分的表演,如果你的知識勝過對方,對方不僅不感到有失面子,反而對你肅然起敬,我就多次因對中國法律的認知水平受到對方或法官當場十分誠摯的贊揚。在知識和事實面前人們所表現出來的真誠和謙卑,真會使人心靈得到淨化。這種因職業帶來的文化享受對中國律師也許是遙不可及的夢想。

一般的行政訴訟從開庭到結束都是全程錄音,資料長期保存,原被告雙方律師都可以及時的調閱。法官在庭審中必須耐心地聽取當事人的辯論,不准許任意打斷、中止一方的發言。

法官在主持庭審過程中有很大的靈活性,可以傳調證人出庭,也可以安排雙方當事人進行單獨的和解討論。

在實踐中,我常常感到,美國的行政訴訟制度從總體立法和執法的設計中,法律的天平是向公民一方傾斜,也許立法者就是通過這種立法意圖對行政權給予更嚴格的審查,也就是對行政機關吹毛求疵,讓行政機關執法更加嚴謹和規範。這就是在兩種權屬中(行政權和司法權)行政官員和公民錯位的一種新的平衡,讓公民在司法審查權中處較强勢地位,才能體現“執政爲民”的法律公正的理念,從中你就可以理解爲什麽有的州在移民許可的行政訴訟中,政府敗訴率竟高達40%的奇怪現象。

③一支具有高專業素質和人格特質的職業法官隊伍,是美國行政訴訟制度成功的保證。上面講到美國法官的任用制度具有一定的科學性,他采取總統和州長任用和選舉相結合。從表面形式來看,這是行政權對司法權的牽制,但也是立法權、司法權和行政權三者的平衡,因爲大法官雖然提名權屬總統,但要經國會通過。一經通過就屬終身制。總統是四年一選,如果他提名的人選有問題,將在政治上影響他的選舉。美國的聯邦大法官都是法學界的權威人士,而且有豐富的人生閱歷。大法官和醫生一樣越老越值錢,决非年輕人所能擔當。中國也企圖引進大法官的名稱,但完全變了味。中國把他作爲一個官位職稱,不管你是不是學法律的,電大的,函授的也成,只要當上最高法院的院長、副院長就可以稱爲“大法官”。以至一些省、市大法官隊伍竟有普法培訓班出來的“半法盲”混迹其間,成爲民間政治笑料。

最高聯邦法院每年只從上訴的一千多件案件中抽取十分之一進行審理,實質上都屬涉憲類的案件,在一定意義上講,這是一個違憲審查法院。他們作出判例,具有解釋憲法的權威,最著名的1803年馬伯裡訴麥迪遜案開創美國行政訴訟法律制度的先河。他的民權精神永遠載入美國史册。

在我接觸的幾十位美國法官中,他們對法學知識的專精,對處理人際關係上的民主包容精神令人感動。他們都受過良好的法學教育,其中80%以上具有法學博士學位,幷有從事律師、檢察官、法律顧問等司法從業的經驗,更重要的是他們的廉政自律形象,法官隊伍中也有人犯罪,但那是極少數,他們在處理案件過程中决不會和當事人一方一起喝一杯咖啡,他們在從事法官這項崇高的事業,就意味著成爲美國法律精神形象的活的象徵,人們從內心發出對他們敬畏之心。由於多次見面,我們有時會玩笑式說請他們一起喝咖啡,他們會說“等我退休了”。

州一級的法官,采取州長任命和選舉相結合,他們在州長提名,州議會通過後擔任一定時間工作,然後在州的法律人中參與競選,這實際是對法官的專業水平、人格品質的一次群衆鑒定,一旦選舉過關,可工作十至十五年,法官的政治中立,獨立人格,是執法公正的保證。對“自由心證”這種大陸批爲資産階級法學觀點,只有到了美國,你才會理解其真實含意。美國有這麽一支優秀的法學精英,掌握著美國的司法審判權,人民對法律的信心將大大增加,對法院的公信力也極大提高,國家長治久安有何不可。

④宗教信仰是美國法律制度穩固建立的思想基礎。衆所周知,美國是基督教信仰人數最多的國家,美國憲法是一場基督教新教革命的産物,憲法的人生而自由平等是基督教的教義,聖經所啓示的自由、平等、博愛正體現了人類文明道德的最高準則。人們在宗教的信仰中似乎發現神在心中的律法會移植到世俗的律法中。

美國法學家伯爾曼從宗教和法律的關係上進行深入的研究,他發現從心理學層面證明人們對法律的遵守、信任、公正、誠實性和歸屬感,比法律的强制性更爲重要。這就是他所講的“法律必須信仰,否則形同虛設”的名言。他認爲宗教信仰和法律信仰是幷行不悖的,有了宗教信仰作爲法律的源頭活水,法律就是一部活的律法,否則就像一潭死水。從中國接受西方民主法制的思想理念開始,法律知識的傳播和近一百多年來基督教、天主教在中國的傳播有著十分密切的關係。上帝在培植人的愛心和善良,律法在懲處人的罪行和邪惡。

中國在毛澤東統治時期,在“無神論”的藉口下,清除社會上的宗教信仰,而却貫徹以馬列爲名,毛教旨爲內容的“馬教”,他用强制力推行這個“放之四海而皆準”的新教,不少中國人出現信仰的迷失,把無“法”無“天”作爲真理,在這種精神指引下,怎麽可能實現以法治國。隨著毛的死亡,中國出現信仰危機,金錢拜物教大行其道。也有少數人迷信過去,成了繼續神化毛的教旨主義者,既得利益集團也有人害怕失去手中的權利而想利用毛的“主神牌”,借此穩權、固權。使中國出現有憲法無憲政,有法律無法治的混亂局面,中國的行政訴訟制度舉步維艱。

但是,青山遮不住,必競東流去。人類歷史長河中,一百年、幾十年如時光飛速,轉瞬即逝,而造物主無形的大手,正將民主憲政的律法,快速安放在各個國家人民心中。美國總統在就職演說中高喊上帝保佑美國,我想上帝的大愛是無邊的,他也一定會眷顧多灾多難的中國人民。他不會拋弃我們,讓我從心底祈禱,上帝保佑中國。我也要爲中國的法律人祈禱,我愛你們,你我都是上帝擇選的特殊人群,都對中國實現憲政民主負有不可推卸的歷史責任。努力吧,光明在前。

 

2014620日於美國加州