《黃花崗雜誌》第四十八期正體版 / 簡體版

 

中華民國憲法專題

民國憲法釋疑

人權保障、政府權限及其他,兼論俄國現狀不是中國宿命

 

司徒一

 

編者按:本刊連續四期發表司徒一先生深入淺出分析民國憲法的文章,意在彰顯 “民國派”在憲政問題上為中國大陸民主轉型所做的充分準備。司徒一先生研習中華民國憲法、臺灣憲政實踐和各國憲政制度已逾十六年,近一年來應本刊主編之邀逐步撰文發表其研究成果,現已十餘萬字,仍可謂厚積薄發,這些文章的說服力來自嚴謹的分析和紮實的知識基礎。

司法院在臺灣歷年來的憲法解釋,充實了中華民國法統。中國人民必將選擇中華民國國統和法統,驅除馬列,恢復中華!

 

引言

隨著“民國熱”在中國大陸民間的興起和一系列宣傳民國憲法與法統的文章在網絡上的流傳,對民國憲法的質疑之聲也偶有所聞,其中多數都是對民國憲法及其制定過程缺乏瞭解、並對西方憲政民主的經驗教訓缺乏瞭解而想當然所致。筆者在此回答一些有代表性的質疑,以期解惑,並進一步論證民國憲法和司法院釋憲體系的優越性和適用性。此外,鑑於俄國威權勢力的抬頭導致許多人不看好中國大陸實現自由民主的前景,筆者以民國憲法和司法院釋憲體系所能夠起到的保障人權、遏制威權的積極作用為回應。適當增修的民國憲法,加以相應的司法院釋憲體系,是天賜的寶藏,最可能確保中國大陸民主轉型的順利進行和憲政的鞏固——成文憲法的條文只是憲政的骨架,一個個活生生的案例基礎上的憲法解釋為之增添血肉,產生強大的生命力和感召力,促成憲政民主和法治社會的鞏固。任何其他制度選擇都因為缺乏憲政實踐的生命力而難收此效,甚至有可能埋下憲政崩壞、威權復活的禍源。

述要

11946年制憲過程中的政黨運作和政黨席位是否帶來政黨分贓,降低民國憲法的質量?

11946年的政黨生態,是國共兩黨相持不下,堅持憲政民主理念的小黨成員張君勱為兩大黨和其他小黨所接受,主筆起草憲法。民社黨與青年黨長期在野,遠離權力,充分代表了平民的利益,透過政黨運作而促使國民黨籍制宪代表接受了這部大力保障人權、限制政府權力並具有聯邦制性質的民主憲法,所以這樣的政黨運作有利於人民,不屬於政黨分贓。中國大陸如果重新制憲,由於中共的荼毒,反而難以再現1946年多數派尊重少數派、委託少數派主筆制憲的盛舉。

2:民國憲法喊了一堆口號,能保障人權嗎?

2:民國憲法第二章的一些人權條款固然具有“宣言”性質,但第八條詳述了“人身保護令狀”作為憲法保留、立法權不得侵犯的人權,第二十二條涵蓋了所有未被羅列的人權,第二十三條明示了立法的必要性和目的性並蘊含了比例原則(經司法院釋憲而確定,是世界各地憲政發展殊途同歸的結晶)和法律保留原則。民國憲法在臺增修條文並未改動憲法原文的人權條款;臺灣全面行憲之後的社會自由說明民國憲法和司法院釋憲體系對人權的保障是切實有效的。

3:民國憲法能否有效限制政府權力?

3:民國憲法不但有中央地方權限的詳細劃分,而且上述第二十三條經司法院解釋對立法權形成嚴格限制,並確立了法律保留原則,行政部門無法透過規章或政令而擅權。臺灣修憲後總統權力大增,但沒有立法院的配合就無法推行政策,即為明證。中國大陸不但應當對民國憲法略作增修後恢復施行,而且應當把臺灣釋憲體系中不涉及在臺增修條文的部分一併拿來。雖非盡善盡美,但民國憲法的釋憲體系和其他選擇相比是有無的區別而不是多少的區別。

4:三民主義為何寫入民國憲法?

4:“主義入憲”是制憲過程中對國民黨感情的照顧,但採用了“基於三民主義的措辭,所以三民主義是基礎而不是羈絆,民國憲法在孫中山闡述的三民主義的基礎上進行了修正和發展,超越了孫中山所達到的高度。臺灣修憲並未剔除“基於三民主義”之說,毫不影響政黨輪替和人民自由。

5:國民大會作為國會為何六年才開一次?

5:民國憲法實行“三院制國會”制度,擔負代議立法職能的常設國會是立法院。國民大會和監察院相當於國會上院,其中國民大會雖然有修憲權但受到嚴格限制,司法院透過釋憲而禁止國民大會在開會期間臨時起意而修憲,程序和內容有重大瑕疵的修憲案亦被司法院宣布無效。

6:民國憲法規定總統可召集會議商決院與院間的爭執,還負責公布法律,是否導致總統獨裁?

6:總統只有在院與院間發生爭執時才可以召集院長開會,作為召集人並沒有仲裁權;臺灣目前仍沿用這一條文,完全無礙於自由民主政體。總統公布法律,是議會制共和國的通行做法,是總統的義務而不是權力。

7:民國憲法為何沒有規定行政院的任期?

7:憲法不明文規定內閣的任期,是多數議會制國家的普遍做法,原因在於內閣對議會負責。司法院基於責任政治的原理,透過釋憲而要求行政院長和閣員在立法院換屆之時辭職。

8:民國憲法沒有給立法院以倒閣權,稱得上議會制嗎?

8:民國憲法是改進型議會制,雖然立法院無法以不信任案的方式來倒閣,但民國憲法隱含了“建設性倒閣”制度。如果行政院在立法院的支持率跌破50%,那麼總統可以提名立法院多數支持的新任行政院長人選。總統對行政院長的支持,則可使其留任至立法院換屆。這樣的安排,有助於政局的穩定。

9:司法院為何不直接負責審案?

9:司法院下設的最高法院和最高行政法院,在臺灣即設有一百多位法官。美國聯邦最高法院規模小,但絕大多數案件都拒不受理。中國這樣的大國,由司法院直接作為終審法院會面臨兩難。司法院下設審判機關,是合理的制度。

10:考試院考用不一,是否應當廢除?

10:獨立而地位崇高的考試院的存在,對中國這樣盛行人情與裙帶關係的國家具有特殊的意義。臺灣在憲政實踐中對考用不一的問題找到了可行的解決方案,大陸還可以進一步優化之。

11:監察院曾空轉數年,是否無用?

11:監察院固然不是維持憲政制度運轉必不可少的機關,但世界上大多數國家都設有監察機構。由於中共對大陸人心的荼毒,獨立而地位崇高的監察院對民主轉型進程和憲政的鞏固會起到重要作用。

12:民國憲法涉及邊疆民族的條文是否過時?

12:恰恰相反!以中共荼毒之深、民族矛盾之烈,中國大陸民主轉型初期,各方幾乎不可能心平氣和以大智慧解決邊疆民族問題。如果貿然制憲,邊疆民族問題很可能導致僵局,破壞民主轉型的進程,帶來災難性的後果。民國憲法的民族平等和地方自治保障等條文可以提供一個起點,讓中國大陸能夠在轉型的關鍵時期規避上述風險,然後在民國憲法所奠定的基礎上逐步尋求共識,尋找更完善的解決方案。

13:民國憲法的基本國策條文是否過時?

13:從臺灣的增修條文和憲政實踐來看,民國憲法原文的基本國策條文並未過時,但可以補充。

14:美國憲法在美國如此成功,何不效法?

14:民國憲法已經包含了取法於美國憲法的內容。美國憲法的最大問題在於總統制,效法美國而實行總統制的國家幾乎無一例外發生憲政崩壞。總統制導致的行政部門與立法部門雙重民意授權,以及總統大選的“零和賽局”性質,是許多國家政局不穩甚至憲政崩壞的主要禍源。美國不但有特殊的國情,而且有二百年憲政經驗而積澱的釋憲和判例體系。總統制在美國的成功,在中國無法複製。

15:施行中華民國憲法和司法院釋憲體系,是否可以確保中國大陸免於俄國的覆轍?

15:雖然沒有100%的包票,但和任何其他選擇相比,這是最有利於憲政鞏固、最有可能遏制威權逆流的選擇。

16:要想把臺灣憲政實踐而成的司法院釋憲體系拿到中國大陸用,是否需要徵得臺灣人民的同意?

16:不需要,這是公共領域的財富。大陸人民在行動上只能依靠自己的力量重建民國;同時,大陸對民國法統的承襲和對臺灣法制的虛心學習有利於臺灣問題的和平解決。

闡詳

質疑一:中華民國1946年制憲過程充斥了包括中共在內的各個政黨的運作,制憲國民大會還設置了政黨席位,這不是政黨分贓是什麼?中國將來必須由人民直接選出平民身份的制憲代表來制定新憲法,不如此不能保障人權並限制政府權力!

回答一:這種觀點,主觀而片面。其罔顧歷史事實而對民國制憲過程的否定,以及對“平民制憲代表”紙上談兵的期待,都是站不住腳的。具體而言:

1)如果制憲過程被一個或幾個大黨所主導,那麼制定出的憲法確實很可能帶有黨派利益的烙印。但是,中華民國制憲過程中存在著特殊的、有利於保障平民利益的政黨生態:在國共兩個大黨相持不下的情況下,微乎其微的小黨——國社黨(後與另一小黨合併為民社黨)的張君勱遊走於大黨間的夾縫,為兩大黨和其他小黨所接受,成為民國憲法的主要執筆人。19462月,具有“預備制憲會議”性質的政治協商會議憲草審議委員會委託張君勱主筆,歷經兩個多月的協商討論,張君勱交出了優秀的答卷。民社黨和青年黨這兩個長期在野的小型反對黨,則在1946年底的制憲國民大會中起到了歷史性的关键作用:雖然其代表只佔制憲國民大會的少數席位,但他們以退場抵制為威脅,使佔據多數席位的國民黨不敢背棄張君勱主筆的“政協憲草”,最終通過的中華民國憲法幾乎完全與政協憲草相合(改動極少,也都是有益的優化),從而確保了民國憲法的民主性和憲政價值。

這一制憲過程,沒有政黨分贓的性質:國民黨沒有得到五五憲草的“超級總統制”;中共沒有得到“獨立王國”式的聯邦政體,並因而裹挾一些小黨抵制了制憲國民大會;民社黨、青年黨達到了人權的積極保障、虛位總統和責任內閣、立法委員直選、聯邦制性質的省縣自治等有利於自由民主的制憲目的,但沒有透過制憲的機會而為小黨設置“自肥”條款。

就制憲過程中政黨與人民的關係而言,近期無望勝選掌權的小型反對黨之成員,如果認同自由、民主、憲政的理念,即能夠在最大程度上捍衛人民的自由並致力於限制政府的權力(除整體權限,還包括限缩總統權力、在五院之間建立有效的制衡機制),因為他們對權力懷有深刻的警惕——人民自由減之一分、政府權力增之一分,他們將要面臨的危險就大之一分。換句話說,來自此類小黨的制憲代表(其絕大多數甚至全部都具有平民身份)的利益與普通公民的利益具有最大程度的一致。如果制憲者嗅到了政府大權的味道,憲法的憲政價值和民主性就有可能大打折扣,好在民国制憲過程中小黨過小,保障人權與限制政府權力成爲小党的自然訴求。

反之,即使制憲代表都是直選的平民,在政黨政治盛行的當世,我們也難以指望這些代表能夠擺脫政黨意識形態和政黨利益的影響。即使制憲會議遵循超級多數決的機制,如果離權力只有一步之遙或已經在臨時政府中嚐到權力滋味的多數派主導憲法的起草,那麼指望這些多數派致力於限制政府權力就近乎一廂情願了,即使其身份在制憲時是平民也無濟於事。

2)制憲,是一個國家歷史上不會(也不應)多次發生的歷史事件,事關重大,必須盡可能充分吸納少數派的意見,多數派必須有這個雅量。如果大黨有足够的雅量,讓一個認同憲政民主理念但無望勝選掌權的微小政黨的成員或無黨派人士主筆起草憲法,那麽這部憲法就有最大的可能成爲一部大力保障人權、限制政府權力的好憲法。

1946年,中國出現了這一局面,民國憲法之父張君勱是與國民黨對抗多年、熟習歐美憲政的博學鴻儒,國民黨高層主導力量如蔣介石、孫科深明大義,值得稱道。當時國民黨整體而言其實缺乏雅量,制憲國民大會的國民黨籍代表憑藉其多數票,在審議過程中已經決定背棄政協憲草、回歸五五憲草;蔣介石苦口婆心進行勸說,挽狂瀾於既倒,促成了中華民國憲法這部高質量的民主憲法的最終通過,功不可沒。

2003年,重病中的著名經濟學家楊小凱先生與來自臺灣的曲祉寧先生合寫了《怎樣才能使憲法得到尊重》一文,提出 “憲法權威存在的第二個條件(按:共七個條件)是在憲法的制訂和通過時,必須要有執政者的反對派參加。憲法這個做為國家最根本的法律,不能只代表執政者的意見,還必須通過非執政者代表,特別是反對者以及少數派的同意,憲法才能具有合法性以及能被施行的條件。因此在憲法制訂的過程中必須讓各方,特別是反對派,都願意參加,憲法才能具有真正的合法性。”楊、曲二先生對這個論斷並未作出論證;筆者在上文關於小型反對黨在制憲過程中的正面作用的論述,可以算作對楊、曲文章的補充。此文也對中華民國憲法做出了如下的正面評價:“中華民國憲法在制訂的過程中,是由非國民黨人主持,中國共產黨並參與其中。亦即,中華民國憲法制訂的過程符合憲政制訂的程式。

如上所述,中華民國1946年制憲過程中的政黨運作恰恰是一個亮點,是中國歷史上少有的突出共識、强調讓步和妥協、尊重少數派的政治佳話。臺灣綠營理論家李鴻禧先生對此也予以盛贊(當然,他的主張是“臺獨制憲”需要效法中華民國制憲過程所體現的精神)。

反之,如果中國大陸在未來的民主轉型期間重新制憲,以中共六十餘年來對大陸人民荼毒之深、“鬥爭哲學”之盛,筆者很懷疑制憲會議多數派能否有雅量尊重少數派的意見,遑論將主筆起草憲法的機會讓與少數派;其所能制定出的憲法的質量不容樂觀。

3)值得注意的是,如果反對黨已經在地方割據或不認同憲政民主理念,那麼這樣的反對黨即有可能破壞制憲進程。中共在1946年初的政協會議及其後的憲草討論過程中起到過一定程度的積極作用(沒有中共對國民黨的牽制,以國民黨當時的強勢,很難想像憲法草案會由第三黨成員主筆),在中央政治層面為制約國民黨而力主議會民主制,絲毫沒有把共產意識形態摻入民國憲法之中。但是,中共虛與委蛇參與制憲,根本沒有誠意,也不是出於憲政民主理念,後來因其為維持割據而力主的“獨立王國”式聯邦制訴求沒有得到滿足而抵制了制憲國民大會。在這個問題上,不應片面偏袒中共而苛責完成制憲的國民、民社、青年三黨。所以,楊、曲二先生在其文章中提出“中華民國憲法的施行,並沒有獲得當時中國最大的反對黨中國共產黨的同意與支援。因此,中華民國憲法的合法性就存在問題”,這一觀點筆者並不苟同。

無論如何,楊小凱先生對中華民國憲法是認同的,總體評價是肯定的。他在1999年發表的《中國統一之利弊》一文中指出:“中國開始選舉和立憲時,如果選舉中的失敗者不認輸,誰來當這個警察強制執行遊戲規則?如果無人能擔當此角色,中國又可能動亂起來。而防止立憲過程中這類動亂的有效方法就是深厚的憲政淵源,使得人民對新遊戲規則有信心。中國自清以來已有深厚的憲政政治淵源,此淵源在當代中國由中華民國憲法及在臺灣憲政實踐代表。

因此很多臺海兩岸的中國人都體會到臺灣之所以真正關心中國統一,是因為中華民國的憲政法統對整個中國回歸憲政軌道過程的巨大價值。中華民國憲法當然不是一個臺灣中國子文化中的憲法,它是在中國大陸制定,制憲過程有各個敵對的主要黨派參加,因此它是民國初南北議和以來中國的第二次真正憲政過程。它有全中國的合法性。整個中國還沒有任何成形的制度和人群關係能與中華民國憲法競爭在中國憲政過程中的法統上的合法性。中華人民共和國憲法由於制度過程中完全沒有反對派參加,所以根本不具合法性,加上它本身的反憲政本性 (四個堅持) 所以在中國歷史上不可能有憲政法統的合法性。

……很多當代中國人從自己的利益考慮 (不顧子孫後代的利益) 都真正有一個統一大中國之夢。這個夢實現的機會並不渺茫。因為從歷史上看,一個現代國家的形成必經立憲過程,當共產主義逆流把憲政過程完全毀棄後,一旦立憲重新回到國家的議事日程,正像俄國一九九零年重新立憲時,馬上就把沙俄時代的杜馬制度恢復了一樣。因為大家都知道,本國的憲政經驗是本國人民最容易接受,最容易建立信心的,哪怕這些憲政經驗在歷史上不是成功的經驗(按:指的是俄國臨時政府),哪怕這些憲政經驗已從國家的文字記錄中被抹去了七十年。

天不假年,楊小凱先生英年早逝,無法親歷中國大陸的民主轉型,但他的洞見和哲思指引著後繼者。

4)下面討論人民直選制憲代表的制度所帶來的代表性問題。小選區單一代表的選舉制度,盛行於最老牌的憲政民主國家——英國和美國,而且在表觀上具有選民和代表的直接對應關係,也便於問責(雖然英美兩國不存在國會議員的罷免機制),所以對大多數中國人而言可能是不二的選擇。但是,下面的三個單一選區制的例子也許會令人震驚:1998年萊索托議會選舉中,第一大黨以大約60%的選票,贏得了80個席位中的79席,導致小黨訴諸街頭暴力,政局不穩;1984年,印度國大黨以48%的得票贏得了77%的議席;回到民主國家的老祖宗,2005年,英國工黨以41%的選票贏得了62%的議席!個中原因很簡單:單一選區制,每個選區只有一個贏家,投給落敗者的選票都成了廢票(不管他們以多小的差距落敗),所以單一選區制在政黨支持率之地域分佈較為均勻的情況下會導致極強的扭曲效應。

由此可見,貌似簡單而公平的直選制度在開票之時即已包含了重大的不公,對少數派極其不利。當世民主國家盛行的做法是一定程度的比例代表制(例如萊索托在國際組織的調解之下設置了一定數量的政黨比例議席,作為直選議席的補充)。1946年中華民國制憲國民大會在政治協商的基礎上引入了政黨席位,雖然以當代的標準來衡量並非最佳方式,但在當時的歷史背景下實屬難能可貴。

還需要指出的是,一次性的、以制憲為唯一目的的制憲會議不存在問責機制之土壤(投票通過憲法之後,制憲會議即完成了歷史使命,制憲代表之罷免無從談起),所以單一選區制的這一些微的優勢也不適用於制憲會議。

有人可能寄希望於在制憲會議中杜絕或遏制政黨因素。這種浪漫的期待,在黨爭上百年的中國是否有望實現,筆者認為不必評論。

順便向大家介紹一個制憲實例:20141月,突尼斯制憲議會在歷時兩年的努力之後終於修成正果,通過了新憲法,那麽突尼斯的制憲議會是怎樣選舉産生的呢?恰恰是比例代表制,而且各個政黨的候選人名單是封閉式的,選民只能選党,無法改變候選人名單的排序(開放式名單多見於成熟民主國家,轉型時期難以一步登天)。突尼斯的制憲議會選舉以及新憲法的通過在西方社會獲得了廣泛的好評。筆者舉這個例子,並不是說100%贊成比例議席(筆者認為制憲會議最好兼有直選議席和比例議席),只是供大家參考,希望有助於打破直選制憲代表的迷思。

51946年制憲過程確實存有瑕疵,但不在於中共和投共小黨對制憲國民大會的抵制,而在於制憲國民大會之民選代表(多為1936-1937年選出的國民黨人)的資格有效性問題。就操作意義而言,如果1946年重新舉行制憲代表選舉,攜抗戰勝利之威而勢頭正旺的國民黨大獲全勝是毫無疑問的,當時即使修補了這一瑕疵也不會影響制憲國民大會的代表分佈格局。所以,揪住這個瑕疵不放就有吹毛求疵之嫌了。況且,美國憲法的制定和批准的過程也存有重大瑕疵(在此不贅述),這些瑕疵無損於美國憲法的偉大。

筆者認為,一部憲法所規定的民主程序和政府產生機制如果得以實施,也就是說人民依據這部憲法參與了民主選舉、構建了民選政府,那麼這部憲法的合法性和法理正當性即得到確認,哪怕其制定程序存在瑕疵。民國初年的臨時約法在當時成為全國認同的法統,不是因為其制定程序的完美(由非民選的臨時參議院制定),而是因為第一屆國會的選舉和召開。“曹錕憲法”字面上過得去,但在曹錕下臺之後的任何政治語境中都不具有合法性,不只是因為賄選醜聞,而且是因為其所規定的民主程序從未施行。1946年制憲國民大會制定的中華民國憲法曾施行於全國大多數地區,中國人民依據這部憲法所規定的民主程序,於1947年選舉出第一屆國民大會(為與制憲國民大會相區別,常被稱作“行憲國民大會”)代表,於1948年選舉出行憲後第一屆立法委員,民選政府於1948年就職。這一民主實踐過程,在效果上標誌著中國人民對中華民國憲法的核准。

但是,如果筆者的上述觀點在中國大陸民主轉型時期無法成為共識,那麼,一個折中方案是將民國憲法視同草案,召開憲法會議,再度複決通過(如果通過,那麼憲法會議就成為“復憲國民大會”,但除非在選舉代表時有議決憲法之外的授權,否則不得自我拔高為正式的國民大會),然後加以適當增修,並制定一些轉型時期所必須的臨時條款。先複決再增修的好處在於,選民可以透過制憲會議代表的選舉來直接表達對民國憲法的可否意見,但時隔七十年的增修和轉型時期條款是重大的技術問題,選民難以就其細節形成全面而具體的意見,有必要讓制憲代表以代議士的身份議決(這一次重大增修之後,憲法的增修即不再適宜採用代議制,而宜採用委任代表制,詳見回答五及拙作《民國憲法要義與憲政制度展望》)。憲法事關重大,不可隨意增修,除對鞏固憲政、保障人權有重大意義者外,能夠由一般法律來規範的事項最好留給一般法律。

 

質疑二:中華民國憲法喊了一堆人權口號,中共憲法也喊了一堆人權口號;中共憲法的口號根本沒有效用,中華民國憲法是否也一樣不能保障人權?美國憲法不空喊口號,只禁止政府侵犯人民的自由,中國應該重新制憲並效法美國憲法的人權保障模式!

回答二:具體回應這一質疑之前,讓我們先做一個簡單的推理:臺灣解除戒嚴、全面行憲之後對民國憲法所作歷次增修,從未改動人權保障條款;近二十餘年來臺灣社會的自由程度和人權保障相當值得稱道,這恰恰說明民國憲法的人權保障條款行之有效。進一步講,臺灣修憲而成的“總統優越型半總統制”政府架構大幅度強化了總統的權力,但即便如此,臺灣人民的自由並沒有遭到侵害,這更證明民國憲法能夠保障人權。下面詳細論述之:

1)民國憲法第八條採用了源於英國的“人身保護令狀”制度,以相當詳細的文字對人民的身體自由提供了憲法保障:“人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。”司法院釋字392號對此予以更具體的解釋,這裡援引釋字443號的概括:“關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制”。

此條文的另一個意涵是正當法律程序原則。釋字384號:“實質正當之法律程序,兼指實體法及程序法規定之內容,就實體法而言,如須遵守罪刑法定主義;就程序法而言,如犯罪嫌疑人除現行犯外,其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態,容許其有必要之例外情形外,各種法律之規定,倘與上述各項原則悖離,即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。

2)民國憲法第二十二條效法了美憲第十條修正案,涵蓋了所有其他未被羅列的人民權利(“凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障”)。進而在第二十三條對立法權作出了嚴格限制(“以上各條列舉之自由權利,除爲防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之”)。上述條文是民國憲法與中共憲法在人權方面的根本區別,决定了民國憲法是切實保障人權的民主憲法——其人權保障的主要來源不是若干重要人權的羅列,而是對政府行為的目的和力度的限制(透過司法院釋憲而具體化),與中共言而不行的人權口號完全不同。

美國憲法雖然沒有採用“不妨害社會秩序公共利益者”這樣的但書,但美國憲政的實際運作恰恰採行了基本相同的準則。這裡需要順便指明的是,憲法學界的普遍共識是釋憲機關的憲法解釋屬於“實質意義的憲法”或“不成文憲法”。美國法學界把憲法解釋歸入判例法性質的憲法性法律(constitutional laws)的範疇,也就是說,美國司法部門的實際權力大至“出口成憲”的程度,好在憲政傳統和制衡機制使之具有較好的自律性。起源於判例法體系的司法審查制度,早已被大陸法系吸納;存在違憲審查制度的當世民主國家,不管屬於哪一個法系,憲政實踐中具有操作意義的“憲法”概念都包含了成文和不成文的兩部分,後者主要來自釋憲機關對憲法的解釋。

所以,美國的憲政實踐並不是美憲原文和二十七條增修條文所能够涵蓋的,司法部門二百多年來的憲法解釋决定了憲法對人民自由及權利之保障的實際效力。以言論自由爲例,針對以破壞社會安定爲目的或結果的侮辱性或挑釁性言論,美國最高法院透過判例釋憲而制定了“挑釁性言論規則”(fighting words doctrine),在憲政效果上即成爲對美憲第一修正案的但書:美國聯邦及各州對此類言論的限制都合乎美國憲法,任何人的此類言論不受美國憲法保護。

3)關於民國憲法第二十三條:此條文不但與晚於民國憲法兩年的《世界人權宣言》第二十九條相合(“人人在行使他的權利和自由時,只受法律所確定的限制,確定此種限制的唯一目的在於保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重,並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要”),而且在臺灣全面行憲後經司法院大法官釋憲而對立法權和行政權形成了有力的、嚴格的限制,對臺灣的憲政鞏固起到了極其正面的作用。司法院多次根據此項條文(並參照美國、德國憲政經驗)宣布法條違憲。

司法院取自德國的比例原則(依據司法院釋字第476號,細分爲立法的“目的正當性、手段必要性、限制妥當性”,相當於對民國憲法第二十三條之立法權限的詮釋)已成爲臺灣現行憲法體系的重要組成部分,下文討論政府權限之時還會涉及此條。下面以訴訟權和量刑問題為例說明比例原則的應用。釋字第507號:“法律為防止濫行興訟致妨害他人自由,或為避免虛耗國家有限之司法資源,對於告訴或自訴自得為合理之限制,惟此種限制仍應符合憲法第二十三條之比例原則。……專利法第一百三十一條第二項至第四項規定……被害人必須檢附侵害鑑定報告,始得提出告訴,係對人民訴訟權所為不必要之限制,違反前述比例原則。是上開專利法第一百三十一條第二項應檢附侵害鑑定報告及同條第三項未提出前項侵害鑑定報告者,其告訴不合法之規定,應自本解釋公布之日起不予適用。”釋字第669號:“槍砲彈藥刀械管制條例……有關空氣槍部分,對犯該罪而情節輕微者,未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定,對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制,有違憲法第二十三條之比例原則,應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時,失其效力。……鑑於限制人身自由之刑罰,嚴重限制人民之基本權利,係屬不得已之最後手段。……刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益,仍須合乎比例之關係,尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符,始符合罪刑相當原則,而與憲法第二十三條比例原則無違”。上面第二個例子說明,民國憲法雖然沒有明文規定禁止酷刑,但比例原則能起到禁止酷刑的作用。

如前所述,比例原則也適用於行政權。1999年,立法院制定《行政程序法》,第7條為“行政行為,應依下列原則為之:一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。”上述法條,對應於“目的正當性、手段必要性、限制妥當性”,相當於對比例原則的進一步詮釋,明文昭示了手段必要性和限制妥當性所蘊含的最小侵害原則和衡量性原則,其意義不限於行政權限的語境。

值得指出的是,除美憲第一條第八項第十八款之“必要而適當”的立法準則外,美國最高法院也已經透過釋憲而確立了美國的比例原則(稱作Doctrine of Proportionality),可見不管是大陸法系還是英美法系,不管憲法條文字面上有多大區別,只要在行憲實踐中切實遵循憲政主義之保障人民權利與限制政府權力的基本精神,那麽美國、德國、臺灣都殊途同歸,因爲民國憲法第二十三條所明示的“防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,增進公共利益”這四項目的,以及為實現這些目的而立法和施政之行為的必要性,正是政府存在的法理目的和政府行為的準繩,其精神洋溢於憲政民主國家之憲法條文和憲法解釋的字裡行間,任何憲政民主國家都不外乎此。

憲政民主國家在人權保障方面的殊途同歸現象,對中國大陸的憲政選擇具有極其重大的意義:我們真的有必要爲了追求憲法條文的表觀形式而否定民國憲法、刻意效法美憲嗎?民國憲法確實羅列了若干重要人權,把這些羅列的人權項目稱為口號或宣言也不為過,但是,歐洲各國憲法不也大都採用羅列人權的“宣言模式”嗎?歐洲民主國家沒有一個效法美憲的(或許體現了它們對“暴發戶”的嫉妒心態?),到頭來大家還是在實質上走到了一起,那麽,臺灣所踐行、所驗證有效的民國憲法人權保障條款,難道僅僅因爲在字面上不如美國憲法條文美觀就要否定?

4)民國憲法第二十三條所蘊含、司法院多個解釋所詳細闡述的比例原則,是世界各國憲政殊途同歸的産物,是民國憲法體系的瑰寶,雖然並非完美無缺、還有進一步完善的餘地,但臺灣的政治實踐表明執政黨和政府幾乎沒有濫用權力而侵犯人權的機會。如果中國大陸另立新憲,因缺乏憲政經驗和具有判例性質的釋憲體系,人權保障條款在憲政的初步實踐中被踐踏的可能性將要大得多,即便在字面上效法美憲文式也於事無補。

民國憲法及司法院釋憲體系,如果能够被中國大陸拿來用,對威權逆流的抗拒作用會是極其重要的,將是大陸人民之福。中國大陸被共産黨荼毒之深,指望中國大陸轉型後把憲政發展的道路重新走一遍而不出重大偏差,難之又難!

5)民國憲法制定之後近七十年來,人權的概念有所發展,但我們不妨比照美國:在這一時間段內,美國除了保障公民投票權的第24條修正案和降低投票年齡門檻的第26條修正案之外,並未在人權方面修憲。筆者認為,除極少數例外,國際人權條約可涵蓋人權的發展,不必訴諸憲法增修。

 

質疑三:看看美國憲法,政府可以做什麼、不可以做什麼都列得清清楚楚:民國憲法的政府權限在哪裡?不像美國憲法那樣列清楚就不能限制政府權力!

回答三:再來看看臺灣的憲政實踐,民國憲法在臺增修後的現行條文只是調整了政府部門的權力分立方式、修改了政府的産生程序,並未效法美憲模式,臺灣政府的權力就不受到有效的限制嗎?答案顯然是否定的:臺灣全面行憲以來(尤其是政黨輪替後十餘年來),大量法和政令被司法院宣布違憲而失效,而且行政部門無法隨意發布政令,沒有立法院的配合就無法推行政策。這些事實表明,民國憲法對政府權力的限制是有效的。下面詳述之:

1)民國憲法的政體架構,在中央地方關係上屬於聯邦政體(是憲法保障的省縣自治而不是民族聯邦),拙作《民國憲法的聯邦主義精神》有詳細論證:以民國憲法爲憲政基礎的中華民國,就是事實上的中華聯邦共和國(注:臺灣修憲凍省後不具有聯邦性質)。但是,民國憲法不同於美國憲法,政府權限並沒有集中於立法院所對應的章節,而是效法歐陸模式(以德國為典型),在中央地方關係章節羅列各級政府管轄事項,而且羅列了委辦事項(也就是說一上來就是合作聯邦制)。但是,表觀形式上與美憲的最大區別在於憲法未羅列之剩餘權力的歸屬依據權力性質的適宜性采用均權原則(其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣),有爭議時由中央定奪,而不是像美憲那樣剩餘權力歸各州(許多州曾有嚴重侵犯人權的法律,早期的美國聯邦無法過問之)。央地權限問題,在世界範圍內是單一國分權過程中的重要問題,筆者在《民國憲法要義與憲政制度展望》文中介紹的1950年代問世的輔助原則可成爲民國憲法之均權原則的補充,暫不詳述。地方自治,需要長期的建設;民國憲法原文囿於時代局限,當然不是終極的答案。

回過頭來探討一下民國憲法所采用的專章羅列政府權限之歐陸模式:筆者認爲,歐陸模式與美國模式的區別,體現了聯邦國家構建過程的不同。美國在聯邦整合的層面屬於阿倫特之所謂“叠增之國”,可稱爲“叠增聯邦國”,各州自願加入,憲法不那樣寫就很難獲得各州的批准(最初十三州中的五個以微弱多數票批准了美國憲法);德國則是武力統一之後再分權的“分權聯邦國”,後者的晚近實例是由單一國轉變爲聯邦國的比利時。比利時遲至1990年代才制定聯邦制的新憲法,可以選擇美國模式或歐陸模式;不用問,選擇了後者。中國落實聯邦制之後自然屬於分權聯邦國;針對這一國情,民國憲法采用歐陸模式,並無不妥。

不管是叠增聯邦國還是分權聯邦國,歷史發展的趨勢都是合作聯邦制(美國建國初期屬於二元聯邦制,聯邦與各個成員界限分明,後逐步趨於合作聯邦制,見下文)。只要真正落實聯邦分權,政府權限的表述方式並非根本性的問題。

需要正視的是,中國大陸民主轉型後不管是施行民國憲法還是另制聯邦制新憲法來構建聯邦,初期階段地方自治必然需要逐步建設,其聯邦制國家的性質更多的停留在紙面。全面落實地方自治、使聯邦政體實然化,將是民主轉型之後的新挑戰。這一過程中,根本沒有必要刻意追求帶有 “聯邦”二字的國號,王天成先生在《大轉型》一書中對此有論證。

2)上面從聯邦制的角度討論政府權限,並不全面:單一制國家一樣需要界定政府權限,美國各州一樣需要界定政府權限。跳出央地分權的窠臼,更深層次的政府權限在哪里?遠在天邊,近在眼前:民國憲法第二十三條!政府的權力,本質上來源於人民權利的讓渡;只有以防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益爲目的並具有必要性的法律所確立的政府權力,才是合憲的政府權力。

美國南北戰爭之前,聯邦憲法的大部分條文對各州尚不占據優位,所以當時的聯邦憲法並不能確保人民的自由和權利不受各州政府的侵犯,美國各州的荒唐法律(“荒唐”當然是以當今的眼光來看)不在此詳述,一個突出的例子是某些州以特定的宗教信仰作為擔任公職的條件(值得介紹的歷史背景:1789年,美國憲法之父麥迪遜向第一屆聯邦國會提出的一攬子憲法修正案中的一條是“各州不得侵犯良心的平等權利……”,英文原文equal rights of conscience字面含義是各種基於良心的、平等的權利,在美國主要指的是宗教自由和宗教平等,但這一條文未能獲得國會通過,沒有提交各州批准,更沒有成為美憲權利法案的一部分)。南北戰爭之後,尤其是進入二十世紀之後,除直接限制州權的美憲第十四條修正案,美國聯邦憲法的一些重要條文也透過最高法院釋憲而逐步獲得對各州憲法和法律的優位,雖然這些條文在字面上針對聯邦,但已經適用於各州。也就是說,美國憲法條文把皮球踢給了各州,很多州做得較差,後來聯邦法院就逐步把皮球收了回來,以多年的釋憲和判例所建立的“不成文憲法”(例如聯邦憲法之權利法案對各州的適用性)彌補了美國憲法體系曾經存在的漏洞。當然,不可能十全十美,暫不詳述。

民國憲法制憲過程中吸納了源自德國的比例原則,加以融會貫通,形成了第二十三條;經過司法院對這一條文及其他條文的具體詮釋,政府權力之界限在原則上已經充分確立,在憲政實踐中亦透過大法官裁决多個法條違憲而得到了强化。當然,還有不足,例如“通奸入罪”就是歷史的陳迹,尚未剔除(美國數州以前也有此罪,業已改正)。

3)臺灣全面行憲之後,司法院依據民國憲法第二十三條確認了體現法治精神的“法律保留原則”,行政部門透過政令或法律實施細則而施政的權力受到了有力制約。司法院釋字第313號:“若法律就其構成要件,授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體明確,然後據以發布命令”。釋字第367號:“若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內,自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之,惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制,行政機關在施行細則之外,為執行法律依職權發布之命令,尤應遵守上述原則。”釋字第380號:“……國家對於大學自治之監督,應於法律規定範圍內為之,並須符合憲法第二十三條規定之法律保留原則。……大學法施行細則所定內容即不得增加大學法所未規定之限制。” 釋字第394號:“涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件與法律效果,應由法律定之;法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範,亦須為具體明確之規定,始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨”。釋字第443號:“……各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象丶內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差异:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式爲之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令爲補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性丶技術性次要事項,則得由主管機關發布命令爲必要之規範,雖因而對人民産生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令爲依據之必要,乃屬當然。

上述憲法解釋所彰顯的明確性原則,不但適用於行政規定和命令,而且適用於立法權。釋字第445號:“國家為保障人民之集會自由,應提供適當集會場所,並保護集會、遊行之安全,使其得以順利進行。以法律限制集會、遊行之權利,必須符合明確性原則與憲法第二十三條之規定。……集會遊行法第十一條……第二款規定:「有事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者」,第三款規定:「有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞之虞者」,有欠具體明確,對於在舉行集會、遊行以前,尚無明顯而立即危險之事實狀態,僅憑將來有發生之可能,即由主管機關以此作為集會、遊行准否之依據部分,與憲法保障集會自由之意旨不符,均應自本解釋公布之日起失其效力。”這一憲法解釋還包含了國家為人民的自由提供保障的義務,在此不贅述。

在臺灣憲政實踐中,立法院長對陳水扁掣肘八年之後,本党同僚上臺主政了,立法院長繼續掣肘,利用立法院職權行使法所提供的便利,聯合各個小党,讓行政部門的施政計劃難以推行。前面說過,中華民國憲法體系在臺灣經司法院充實之後已經深度弱化了行政部門政令所能涵蓋的範疇,沒有立法院的密切合作,行政部門施展不開拳脚。在此略談這個問題,只是為了證明民國憲法體系對行政權的有效限制;關於未來政治架構的優化,筆者在《民國憲法要義與憲政制度展望》文中有所討論。

綜上所述,美國憲法的政府權限表述模式在憲政實踐層面並不具有特殊的優越性,和歐陸模式相比對中國並不具有更强的適用性。民國憲法采用歐陸模式,可以說是一個切合國情的選擇,同時也有進一步優化的餘地。

4)最後再略談美國聯邦政府權限:雖然美國的成文憲法在字面上授予聯邦政府的權力極其有限,但自羅斯福新政時期起,美國最高法院對憲法中“州際貿易條款”的靈活解讀導致聯邦政府權力大幅度提升,這顯然是制憲者始料莫及的。美國學者阿克曼甚至提出,羅斯福繞開了直接增修憲法條文的高門檻,而是在國會和法院的配合下以立法和釋憲的方式更新和擴大了聯邦政府權限,事實上實現了憲法轉型。

時至今日,雖然美國各州仍然保持了相當的自主權,但聯邦擴權、州權衰微是二百多年來的歷史趨勢。美國各州在財政上對聯邦的依賴,就是最直接的證據:依賴性排行榜上排名第一的密西西比州,近一半財政收入來自聯邦撥款;“獨立性”最強的阿拉斯加州,這一比例也接近四分之一。

美國的憲政實踐與演化表明,執意追求憲法條文明示的政府權限,並不能保證現實與條文的一致。人民自由的保障與政府權力的限制,僅憑釋憲機關的憲法解釋也是不夠的(甚至是靠不住的),最根本的依靠在於人民對自由的追求和對政府的警惕。但是,具體到中國大陸民主轉型時期,由於中共的荼毒,我們不但難以寄希望於新成立的釋憲機關,甚至難以寄希望於人民本身。恢復施行民國憲法並移植臺灣的釋憲體系,可以產生強大的感召力和示範作用;這一選擇和所有其他選擇相比,在憲政制度的血肉和生命力層面是有無的區別而不是多少的區別有最大的可能保障人民的自由並限制政府權力、避免威權復活。

 

質疑四:中華民國憲法前言提到了孫中山遺教,第一條寫入了三民主義,第六條規定的國旗左上角是國民黨黨旗,這不是國民黨的黨主憲法是什麼?

回答四:來自國民黨的這幾個符號化、象徵性的烙印,絲毫無損於民國憲法的民主性和憲政價值,臺灣政黨輪替就是明證,民國憲法在臺增修條文也不涉及這些內容。制憲過程中,民社黨和青年黨如果試圖去除這些符號,勢必對國民黨產生巨大的心理刺激,有可能適得其反;在這些方面照顧國民黨的感情,確保制憲的成功,是正確的做法。

具體而言,孫中山遺教和孫中山所提出的三民主義作為中華民國立憲的基礎是無可否認的歷史事實,但基礎並不是羈絆,民國憲法在這一基礎之上予以修正和發揚,超越了孫中山所達到的高度。民國憲法的主要執筆人張君勱先生在《中華民國民主憲法十講》一書中即對此予以說明。筆者在《民國憲法要義與憲政制度展望》文中提出,民國憲法的基礎是孫中山晚年所定格的三民主義,任何政黨在孫中山之後演繹發揮的三民主義理論都不具有立憲基礎的地位。許多國民黨理論家以孫中山的傳人自居,卻連孫中山之所謂“政府”二字是什麼意思都弄不清楚,所以國民黨數十年來主流的三民主義詮釋在民權與憲政制度方面缺乏價值,沒有前途,在此不詳述。

關於青天白日滿地紅國旗,這面旗幟來源於陸皓東烈士的設計,承載了反清起義和抗日戰爭英烈的鮮血,具有特殊的歷史意義。同樣,瑞士的紅底白十字國旗體現了基督教的影響,但無損於瑞士聯邦的民主自由。

話說回來,如果中國人民認同民國憲法的其他內容但不認同上述象徵和符號,自然可以修改去除之,不會為此否定整部憲法;關於國旗的爭議還有一個變通方案就是說服國民黨修改黨旗。如果有人讀到民國憲法第一條“基於三民主義”之說就讀不下去了,請靜下心來閱讀整部憲法,切不可一葉障目。

 

質疑五:中華民國憲法的國民大會每六年開一次常會,這叫哪門子的國會?看起來,中華民國憲法沒有國會,只有國民大會這個除了選罷總統就專事修憲的怪獸!

回答五:行使代議立法職能的國會確實不是國民大會,而是立法院。孫中山在《五權憲法》演講中明說“立法就是國會”,後來司法院釋字第76號也明確了立法院的國會地位。各國國會名稱有別,五權憲法之下的代議制國會就叫做立法院。

國民大會的修憲職能並非沒有限制。司法院釋字314號明確指出:“憲法為國家根本大法,其修改關係憲政秩序之安定及國民之福祉至鉅,應使國民預知其修改之目的並有表達意見之機會。國民大會臨時會係依各別不同之情形及程序而召集,其非以修憲為目的而召集之臨時會,自不得行使修改憲法之職權”。也就是說,國民大會不得臨時起意而修憲。釋字499號更進一步,因第五次修憲之程序和內容的重大瑕疵(如國大代表“自肥”)而宣布此次修憲無效。

國民大會在臺灣的表現差強人意,最終被廢除,一個重要原因就是國民大會在臺灣成為代議機關、國民大會代表成為代議士,與選民脫節。國民大會代表的定位,應當是傳達民意的委任代表(身份是民不是官)而不是自主議事的代議士,筆者在《民國憲法要義與憲政制度展望》文中對此有很詳細的論證,釋字314號也隱含了聽取選民意見的委任代表制之含義。

釋字第76號所確立的是三院制國會:“就憲法上之地位及職權之性質而言,應認國民大會、立法院、監察院共同相當於民主國家之國會”。就職能而言,國民大會雖然人數遠遠多於立法院,但其涉及法律的職權——創制權與複決權——暫被擱置,而且這兩項權力是對立法院之立法權的補充(孫中山稱之為“治法”),並不能算作立法權的一部分。在這個意義上,國民大會相當於國會上院之一(另一個上院是監察院,筆者在《民國憲法的聯邦主義精神》文中有詳細論述)。西方民主國家的國會上院通常弱於下院,而且英國的國會上院人數多於下院,所以國民大會的架構雖然獨特但並非沒有可比對象。

 

質疑六:中華民國憲法第四十四條規定“總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之”,第七十二條還規定立法院法律案通過後由總統公佈,這不是總統獨裁是什麼?有資料把中華民國五權憲法結構歸類於“元首集權”結構,看來正是如此!

回答六:民國憲法第四十四條在臺灣並未被增修,繼續有效;臺灣全面行憲之後(尤其是政黨輪替之後)已經成為世人公認的憲政民主政體(2000年以來兩位總統都一直被立法院掣肘就是明證),這說明第四十四條不造成總統獨裁。事實上,這一條根本沒有給總統以實權:首先,只有在院與院之間有爭執時(且不涉及憲法第五十七條行政對立法的覆議權時)總統才可以召集有關院長開會。其次,開會是爲了商議解決而不是為了仲裁,總統是會議召集人而已。中華民國的會議制度基於孫中山從美國議事制度“抄襲”而來的《民權初步》,會議召集人作為主持人的身份是中立的(總統如果需要發表意見,就不能主持會議),而且總統沒有任何權力來强行仲裁。無論如何,民國憲法第四十四條都與“獨裁”不搭邊。

至於虛位總統或立憲君主公布法律,這是議會制國家的通行做法,不理解這一做法的恐怕是對議會制太缺乏瞭解了。民國憲法是改進型議會制(立法院有對行政院長人選的同意權,總統公布法律、發布命令須經行政院長副署,所以總統在名義上具有的絕大多數權力都被虛化),第七十二條之所謂“總統應於收到後十日內公布之”,“應”字表明這並非權力而是義務(改為“得”字才是權力,民國憲法制定者的水平可沒有低到這個地步)。也就是說,總統根本沒有否決法律的權力。“但總統得依照本憲法第五十七條之規定辦理”這一但書,下文會討論。

關於“元首集權”之說,1936年國民政府提出但從未實施的五五憲草確實屬於“元首集權”(所以筆者反對之),臺灣修憲後形成的總統優越型半總統制也比較接近“元首集權”(國民黨內長期存在著一個試圖回歸五五憲草的逆流,李登輝主持修憲時利用了這一逆流),所以臺灣現行政府架構並不足取(好在民國憲法的人權保障條款經司法院強力釋憲而對政府形成有效的制約,這恰恰體現了民國憲法及其釋憲體系對威權逆流的遏止力;臺灣修憲後的總統優越型半總統制政府架構在許多國家伴隨著威權的抬頭,臺灣則避免了這一惡果)。但是,民國憲法原文屬於改進型議會制,總統權力微乎其微,與“元首集權”不搭邊(如果民國憲法原文已經是“元首集權”,臺灣何必費那個勁,透過修憲來擴大總統權力?)。

這裡順便分析一下“府院之爭”的擔憂:民國初年,北京政府在貌似議會制(責任內閣制)的臨時約法架構下多次發生總統與國務總理之間的“府院之爭”,有人據此而不看好中國實行議會制的前景。但是,“府院之爭”的重要原因之一在於臨時約法的嚴重缺陷。民國憲法和臨時約法的相關條文,比較之下高下立判。民國憲法第三十七條:“總統依法公布法律,發布命令,須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署”。顯然,這一條文無懈可擊,“須”字之後的文字是其前文字的必要條件,總統簽發法令必須得到行政院長的副署,否則違憲。臨時約法第三十一條:“臨時大總統爲執行法律或基於法律之委任,得發布命令並得使發布之”;第四十五條:“國務員於臨時大總統提出法律案公布法律及發布命令時須副署之”。這就留有重大漏洞,埋下了總統擅權的禍根:從字面上看,臨時大總統發布命令之後就把副署的皮球踢給了國務員(按:臨時約法第四十三條“國務總理及各部總長均稱爲國務員”),副署是國務員的義務而不是總統發布命令的必要條件。臨時約法頒行之後僅三個月,袁世凱即利用這一漏洞,未經內閣同意即強行簽發人事委任狀,導致民國第一任國務總理唐紹儀憤而辭職。民國憲法之文字的嚴密性可以在很大程度上對“府院之爭”防患於未然,更進一步的防備則在於憲政實踐經驗的積累和慣例的形成(例如執政黨黨魁應出任行政院長而不是總統);某些強制性的防範措施(如總統就職前必須退黨)似值得成為憲政制度細節優化過程中的考量。

質疑七:中華民國憲法把許多權力規範留給一般法律,而且連行政院長的任期都沒有規定,成何體統?中國應該效法美國憲法制定新憲法,明確規定一切權力的産生、中止和更替的規範化法定程序!

回答七:民國憲法和美國憲法的不同,本質上是歐陸模式和美國模式的不同。原因仍然是美國制憲過程的特殊性,一方面制憲會議必須盡可能給出細節(包括把某些細節交由各州自行决定),以打消各州人民的疑慮,爭取讓憲法獲得各州批准;另一方面,當時的邦聯議會根本無法正常運作,從憲法公示全國到制憲者所預期的聯邦整合這一過程中,在操作上難以再次以共識模式(例如再度召開各州代表會議)制定細節。

歐陸模式則不然。民國憲法是改進型議會制,所以我們首先著眼於議會,看一看議會制的德國和換軌式半總統制的法國(左右共治時期接近議會制)的現行憲法:德意志聯邦共和國基本法僅僅在第38條規定“一、德意志聯邦議會議員依普通、直接、自由、平等及秘密選舉法選舉之。議員爲全體人民之代表,不受命令與訓令之拘束,只服從其良心。二、凡年滿十八歲者有選舉權,成年者有被選舉權。三、其細則由聯邦法律規定之。”第39條規定聯邦議會任期四年。整部基本法沒有涉及議員名額。法蘭西第五共和國憲法第25條規定“由組織法規定議會每一院的任期、議員名額、議員酬金、被選舉資格的條件、無被選舉資格和不得兼職的制度。” 民國憲法在典章架構和表述方式上主要取法於歐陸,采用憲法之外的法律來詳細規定其三院制國會(包括立法院、監察院、國民大會)的具體産生方式,其次取法於美國,在憲法中規定了國會人數,這在比較憲法學的意義上是無可厚非的。不管哪一種模式,都不是根本性的問題。

但是,看起來要命的是,法國憲法沒有規定總理的任期!十六年前笔者第一次閱讀民國憲法,沒有看到行政院長的任期,詫异之餘感到這與責任內閣和議會制有關,所以查閱了一些歐陸憲法,方才釋然。後來在圖書館讀到臺灣法學家荊知仁先生1991年出版的著作《憲法論衡》,得知這個問題在臺灣曾有爭議,荊知仁先生就英國首相任期制度問題專門致函英國官方,得到了正式回函(影印件收錄在書中),英國官方解釋是只要下院多數黨在新的大選中保持多數,首相就繼續留任,不需英王重新任命。也就是說,閣揆任期不限,是議會制的老祖宗留下的傳統。同時,內閣在議會換屆時辭職也是多國的憲政慣例或規定,吳庚大法官在對釋字387號提出的不同意見書中指出了如下事實:“我國憲法第五章及第六章對行政與立法二院之關係規定綦詳,獨未規定行政院院長之任期,亦未就立法委員改選時,行政院院長應否單獨辭職或全體總辭有所規定,乃係制憲當時仿效多數設有閣揆及內閣國家之例,有意加以省略,並非憲法顯有闕漏,而係欲將此一問題委諸政治上實際運作加以解決,不必硬性規定。……內閣是否隨國會改選而總辭,在內閣制國家其答案固屬肯定,但除極少數者外 (如日本及德國),鮮有以憲法明文加以規定之例”。

雖然如此,但臺灣在野黨和司法院在剛剛擺脫威權陰影的情况下對行政部門持有深重的警惕。1995年,司法院作出釋字第 387 號大法官解釋,認爲“基於民意政治與責任政治之原理,立法委員任期届滿改選後第一次集會前,行政院院長自應向總統提出辭職。行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員系由行政院院長提請總統任命,且系出席行政院會議成員,參與行政决策,亦應隨同行政院院長一並提出辭職。”也就是說,行政院的任期與立法委員相同。吳庚大法官對這一解釋的不同意見,並不是反對其內容,只是認為這個政治問題“現時各方並無異議,無須釋憲機關作任何實體上之解釋”。考慮到憲政傳統的薄弱,筆者認為釋字第 387 號解釋有很强的合理性和可操作性,而且任期制並不妨礙行政院長的連任(如果總統和新任立法院希望行政院長留任,自然可以拒絕接受其辭職,或再度提名並同意其擔任下一屆行政院長)。中國大陸如果恢復施行民國憲法,釋字第 387 號應當作爲臺灣行憲而累積的“不成文憲法”之一部分而拿來用,而且一定會有人主張對行政院長的累計任期或連任次數設置上限;筆者出於對人的弱點和惡性之警惕,傾向於支持這種主張,細節有待討論,例如每若干年內擔任閣揆或閣員不得超過若干年(關於國會成員的任期限制,筆者觀點相同)。

質疑八:中華民國憲法根本沒有給立法院以倒閣權,怎能稱作議會制?

回答八:民國憲法確實不是典型的歐式議會制,而是一種改進型的議會制(“憲法之父”張君勱先生稱之為修正式內閣制,是一樣的意思),為了避免重蹈某些國家頻頻倒閣、政局不穩的覆轍,沒有給立法院以倒閣權。張君勱在《中華民國民主憲法十講》中指出:“此種內閣制,絕非英法式之內閣制,而是一種修正式之內閣制。易詞言之,我們採取美國總統制下行政權穩固的長處,而不忘掉民主國中應有之責任政府之精神。我們瞭解歐美民主制度,已有數十年之久,但我們這次不甘心於小孩式的亦步亦趨,而願意拿出多少創造的精神來。

改進型議會制仍然屬於議會制,除了立法院對行政院長人選的同意權,民國憲法還凸顯了行政院對立法院負責的精神。其一,民國憲法第五十七條明確規定了行政院對立法院負責的方式:立法院可以對行政院提出質詢;雖然行政院對立法院的法案和決議有覆議權(需經總統核可),但覆議失敗之後行政院長需接受立法院決議或辭職。其二,筆者認為民國憲法隱含了“建設性倒閣”的制度:在行政院失去立法院多數支持的情況下,總統如果提名為立法院接受的行政院長替換人選,經立法院同意後即可取代原任行政院長,新任行政院長進而改組行政院部會。這種“建設性倒閣”制度與晚於民國憲法三年的德國基本法的明文規定有類似之處,不同點在於德國議會可自行選出新總理,不需德國總統提名。也就是說,民國憲法所隱含的“建設性倒閣”制度比德國制度更加傾向於維持行政部門的穩定,並在立法院與行政院發生政爭的情況下給總統以一定的實權,總統對行政院長的支持可以使其續任至立法院換屆為止(其間的狀態雖然缺乏行政與立法的協作,但至不濟不會差過美國“跛腳鴨總統”的局面)。對議會制的這種改進,筆者認為極其有利於穩定政局,詳細論證見《民國憲法要義與憲政制度展望》。

除了倒閣權方面的區別,民國憲法之改進型議會制與典型議會制的區別還包括:(1)行政院徵得總統核可後可把立法院通過的法案和決議打回去覆議,立法院三分之二多數票才可維持原議。這一制度取法於美國的總統否決權,但必須由行政院長提出而不是由總統獨自提出,所以並不給總統以重大實權。臺灣有學者認為總統的覆議核可權應當理解為虛權,但比照19464月完稿的政協憲草和194612月制憲國民大會最終通過的中華民國憲法,不難發現,總統的覆議核可權乃制憲國民大會所創造,顯然具有對行政院的覆議權加以一定程度的制約之意味,所以不是虛權,而是總統的少數實權之一,有助於穩定政局,並與“建設性倒閣”制度相合(在立法院對行政院的支持率降至一半以下但仍高於三分之一的情況下,如果行政院能獨自行使覆議權而成功推翻立法院決議,總統卻能提名新的行政院長人選、立法院以過半多數即可同意,就造成了憲法上的矛盾,有可能觸發惡性政爭,動搖國本;制憲國民大會給總統以覆議核可權,即避免了這一矛盾局面的出現,確保了民國憲法的自洽)。立法院對行政院長人選的同意權決定了行政院不可能經常啟動覆議程序,所以總統的覆議核可權不可能經常行使。在政治運作的正常狀態下,民國憲法之總統鮮有機會行使實權,改進型議會制的性質是很明顯的。(2)立法院有固定任期,行政院長和總統都不得解散立法院。挪威的議會制也採用這種規定。(3)立法委員不得兼任閣員(司法院釋字第一號:“立法委員依憲法第七十五條之規定不得兼任官吏,如願就任官吏,即應辭去立法委員。其未經辭職而就任官吏者,亦顯有不繼續任立法委員之意思,應於其就任官吏之時視為辭職”)。荷蘭、挪威、盧森堡的議會制也有議員不得兼任閣員的規定。

 

質疑九:中華民國憲法所設立的司法院為何不直接審案?

回答九:司法院不兼為終審法院,是制憲國民大會對政協憲草做出的少數改動之一。張君勱執筆的政協憲草原本把司法院設計為與美國最高法院相對應的最高審判機關。但是,美國最高法院人力有限,收到的大部分案子都打回去不受理(例如20117713個案件起訴到美國最高法院,只討論了79起、處理了73起),這還是在美國各州有各自的最高法院作為州內終審法院的前提之下。在臺灣的中華民國司法院下設最高法院和最高行政法院(單獨設置行政法院是歐陸法系的常見做法)作為終審法院,目前共有法官一百四十餘人服務於臺澎金馬兩千三百萬人民。可見,司法院若兼為中國全國層面的終審法院,或導致機構龐大到難以想像的程度,或導致絕大多數案件得不到審理。所以,制憲國民大會在這個問題上做出了優化的改動,民國憲法的司法制度是妥當的。

司法院除解釋憲法和法律、命令外,還負責法院系統的司法行政(此為民國憲法第77條 “掌理”二字的含義)而不掌理公安、檢查。民國憲法第82條規定“司法院及各級法院之組織,以法律定之”,留有優化的空間。例如,國府遷臺之前在全國各地設有最高法院的六個分院。中國大陸恢復施行民國憲法之後,在轉型階段不可能從零開始,現有的法院系統必然有一定程度的延續,如何優化,可留待將來討論。

這裡需要指出的是,民國憲法的單一制司法體系並不違背中央地方關係上的聯邦制:美國聯邦、州、印第安保留地三軌並行的司法制度,並非聯邦制國家的常態,多數聯邦制國家以單一的司法體系貫穿全國。在長遠的將來,司法體系的聯邦化是一個可以討論的議題,但考慮到中國大陸嚴重缺乏憲政經驗和地方自治傳統,轉型之後貿然推行司法體系的聯邦化很可能帶來不利後果。美國的司法體制,在聯邦層面固然體現出諸多優點,但美國聯邦司法部門規模很小,目前共有八百多位聯邦法官(二百多年來聯邦法官總數只有三千出頭),這一制度顯然無法照搬於中國。

法官人事制度和法院審案制度的優化,也必然是轉型之後司法改革的重要內容。臺灣現行法官人事制度,基於考試錄用和法院體制內的升遷,雖然在部門層面相對於行政權保持了獨立,但內部升遷機制有可能妨礙法官判案的獨立性,內部人事與外部民主機制的完全脫節亦有失偏頗。司法改革雖然不應走向民選法官這一極端,但借鑒英美的成功經驗,適當引入升遷機制之外的新鮮血液(例如一定比例的中高級法官從資深律師和法學教授中選拔)以及陪審制度(不必照搬英美法系的陪審團定罪模式,可授予陪審團推翻法官決斷或批准量刑的權力),似值得嘗試。

質疑十:中華民國憲法把行政部門的人事權劃給考試院,但臺灣憲政實踐中發現考用不能合一,所以設置了行政院人事行政局(現人事行政總處)以負責人事,這是否說明考試院的設置是多餘的?

回答十:臺灣某些學者和政治人物主張撤銷考試院,效法西方的文官委員會,重新構建一個具有獨立性的考試、人事機關。筆者不禁啞然失笑:這樣的一個機關,除了在名分上矮化,與按照西方文官委員會模式來改組的考試院有什麼區別?

時至今日,臺灣憲政趨於鞏固,如果把考試院矮化為文官委員會,或許行得通。但是,在中國大陸民主轉型時期,考試權在五權政府架構中被“拔高”而來的獨立性和崇高地位,對中國“人情”傳統和裙帶關係傳統具有針對性和遏制力。考試院在臺灣的憲政發展過程中對政治的清明起到了積極作用;如果我們由於臺灣政治的一些缺點而否定考試院的作用,那麼,答案很簡單:沒有獨立的考試院,臺灣政治的缺點只會更多。中國大陸轉型時期不要自比英美,人家有數百年法治傳統;考試院由其憲法地位而得的軟性實力,和“文官委員會”級別的相同職能之機關相比,有更大可能發揮積極功效。

臺灣行政部門的人事行政總處之設置,作為憲政實踐的產物,對中國大陸有參考價值。筆者認為,民國憲法原文之考試院“掌理”考試之外多個事項的規定,若不增修,則可對“掌理”二字靈活解讀。考試院所“掌理”的任用、考績、級俸、陞遷、褒獎等事項(在臺增修條文改為只由考試院負責其法制事項而不負責執行),可由考試院負責最終審核,而由行政院下設的人事行政機關負責準備工作並提出推薦。這就避免了考用不一的弊端,同時對行政部門的內部人事權形成制約。

 

質疑十一:陳水扁任總統期間監察院空轉數年,是否說明監察院毫無存在的必要,應當廢除?

回答十一:監察院確實不是維繫國家運轉所必須的部門,但我們不妨這樣想:如果國會長期休會,行政部門蕭規曹隨、一切因循舊制,國家是不是也能運轉呢?但這樣的運轉是健康狀態嗎?同樣,不管是監察院還是職能相似但地位稍低的監察機關,其存在對國家的健康運轉都是極其有益的。

根據監察院資料,全球一百四十多個國家和地區設有監察機關,職能包括審計、反腐敗、保障人權等等。鑑於中國大陸遭受中共荼毒六十餘年而導致人心敗壞、貪腐橫行的現狀,獨立而地位崇高的監察院在民主轉型和憲政鞏固時期必將發揮極其重要的作用。

臺灣人民針對公務人員違法或失職行為的“上訪”,如果無法透過相關部門“體制內”的請願或訴願來解決(受憲法第十六條保護),可找監察院陳情。陳情民眾在監察院得到熱情接待,工作人員端茶送水,與大陸“上訪辦”可謂天壤之別。根據監察院2010年底問卷調查,“80%到院陳情民眾對陳情受理中心整體服務滿意度勾選「90分以上」,勾選「80分至89分」亦占16.67%之比例,僅3.33%到院陳情民眾係勾選「70分至79分」”(監察院電子信第22期),這個調查是否有一定水分,不得而知,但筆者從臺灣朋友口中獲悉的情況與之相合。

 

質疑十二:中華民國憲法涉及邊疆民族的條文是否已經過時?

回答十二:恰恰相反!首先從制憲的角度來考量:如果中國大陸民主轉型期間貿然制憲,由於中共的荼毒和多年的積怨,邊疆民族問題很可能成為制憲過程中的重大難關,造成僵局,影響民主轉型的進程,甚至導致內戰和威權復辟。各方應當認識到,中國民主轉型如果失敗,絕非邊疆民族之福。所以,首先恢復施行民國憲法(增修時暫不涉及邊疆民族問題),以之為起點,再從長計議,各方以清醒的頭腦和冷靜的心態逐步協商解決邊疆民族問題,是確保民主轉型順利進行的最佳方案。

民國憲法所明示的各族平等的原則和特別扶植邊疆各族地方自治事業的基本國策,以及對西藏自治制度的明文保障,在轉型時期可以為民族問題提供解答。事實上,這也符合藏人領袖提出的“高度自治”訴求。西藏流亡政府業已民主化,所以我們有理由相信,如果在民國憲法的基礎上順利實現流亡藏人的回歸和西藏高度自治,其民主運作必將為包括漢族在內的中國其他各族提供榜樣。

關於進一步的制度優化,筆者在《民國憲法的聯邦主義精神》和《民國憲法要義與憲政制度展望》兩篇文章中對地方自治問題和邊疆民族問題提出了一些構想,其中比較新穎的是教育文化大區的設想:設置跨越省縣邊界的、沒有排他性疆域(即在各族雜居區域可以重疊)的教育文化大區,以滿足各族保護和發展語言文化的訴求;與各族語言文化無關的民政事業可由省縣自治單位承擔,省縣邊界在轉型期不宜急於變更,以避免劃界問題所可能帶來的多族之間的衝突——雖然從全局來看中國的民族矛盾主要是漢族和非漢民族之間的矛盾,但在各族雜居區域,事實上也存在著各個非漢民族之間的矛盾。

這裡還有必要對自決問題略作評論:以族群或住民為單位和主體的自決權,本質上是一種集體權利,與個人的自由和權利並不具有完全的一致性。憲政主義和自由民主理念中的人權和自由,歸結於個人自由;族群或住民的自決訴求,在轉型時期的特殊情況下有可能對個人自由產生重大妨礙。筆者認為,自決問題在轉型時期可以討論,但不宜急於列入首要的議事日程。至於自決訴求的個人因素,如王公貴族的後代,點到為止,不便詳述。

國家統一,並非終極目的,但我們不妨把統一作為憲政鞏固的手段和保障:如果中國分崩離析,那麼新建立的各個國家(尤其是在漢土建立的一個或數個新國家)會離憲政更近還是離蘇聯解體後獨聯體各國的現狀更近?

 

質疑十三:中華民國憲法的基本國策條文是否已經過時?

回答十三:對照民國憲法在臺增修條文,不難看出,除第一百六十四條被棄置外(與臺灣“凍省”有關),其他條文仍然有效。在臺增修條文還增加了十二條國策,對大陸未來的憲法增修工作有借鑒意義。

就學理而言,憲法條文中設置基本國策章節並無必要,民國憲法基本國策之中邊界規範性和立法授權性的條文可以分派至其他章節中,但如此之修憲屬於形式主義的行為,實不妥當。筆者認為,基本國策章節不但值得保留,而且可以充實,例如納入公共政策的個人自由原則和福利制度避免獎懶罰勤的原則。此外,民國憲法的福利政策還可以起到遏制“極左”的功效,詳見拙作《民國憲法要義與憲政制度展望》。

 

質疑十四:美國憲法在美國取得了巨大的成功,中國何不效法之,以美國憲法為藍本制定新憲法?

回答十四:民國憲法已經吸納了美國憲法的一些成功經驗,如行政對立法的覆議權。但是,“以美國憲法為藍本”的意思顯然是大幅度吸納美國制度,那麼美國憲法的重要特徵——總統制——自然是要採用的了(不採用總統制,恐怕就談不上“以美國憲法為藍本”)。下面就總統制問題略作探討:

1)美國總統制的成功不可複製。

以總統制爲特點的美國憲政制度,對許多有志於憲政民主的中國人有著巨大的吸引力,但中國能否透過效法美國的總統制憲政制度而複製美國的成功?很遺憾,不可能。拉丁美洲、非洲、東南亞早已有數十個國家以美國憲法爲藍本制定了總統制的憲法,它們中有沒有哪一個成功建立了長期穩定、不曾崩壞的民主政體?一個也沒有。中國如果以美國憲法為藍本制定新憲法,很可能逃不出這一魔咒。

為什麼?總統制導致的行政部門與立法部門雙重民意授權,以及總統大選的“零和賽局”性質,是許多國家政局不穩甚至憲政崩壞的主要禍源。換句話說,諸多總統制國家憲政崩壞不一定是因為憲法賦予總統的權力過大;即使總統或當選人是老成持國之士,即使議會有足夠的自律,總統大選的失敗者及其背後的勢力也有可能掀起政潮,這是總統制的制度性弱點。全民直選總統的半總統制也面臨類似的問題。政治學領域許多學者的研究表明,總統制或接近總統制的半總統制在美國之外憲政傳統並不深厚的國家容易導致政局不穩(肯尼亞、科特迪瓦殷鑒不遠,阿富汗、印尼現狀堪憂)、威權抬頭(埃及、獨聯體各國)或憲政崩潰(亞非拉國家舉不勝舉)。

爲什麽總統制在美國能够成功?且不論美國人民自殖民地時期就形成的深厚的民主素養和地方自治傳統,且不論美國自英國承襲的數百年普通法傳統所促進的司法獨立,且不論華盛頓率先垂範,只看下面這一個因素,我們就會明白爲什麽美國的成功不可複製:美國的聯邦政府是從無到有、從小到大逐漸發展而來的,美國行憲之初的數十年間聯邦政府是小政府、弱政府,各州權力很大並對聯邦形成了很有效的制約;總統制的內在弊端,在小政府、弱政府的時期得到了磨合,造就了長期穩定的憲政傳統。這一條件,中國是否有?當然沒有。

所以,請致力於中國民主轉型的有識之士放弃幻想,虛心聽取政治學領域專家學者(包括美國的政治學者)的普遍共識:議會制(即內閣制)是最有利於民主鞏固的憲政制度。1946年制憲國民大會通過的中華民國憲法,就是一部改進型議會制的憲法,對傳統議會制興利除弊,更加有利於憲政鞏固。回歸中華民國憲法,是中國民主轉型的最佳選擇。

2)力荐書評:《美國憲法偶像的破壞者——評阿克曼美利堅共和國的衰落》。

作者田雷是留美歸國的法學家,其涉及中共憲法的文章是筆者完全不能苟同的(或許他有違心的苦衷),但他對美國憲法的闡述主要基於美國憲法學大師阿克曼,所以我們不妨把他的相關文章看作阿克曼的“傳聲筒”。誠然,我們既不可迷信美國憲法也不可迷信阿克曼(筆者對阿克曼的某些觀點就持有保留意見),但阿克曼振聾發聵的論斷對我們至少有重要的參考價值。下面是田雷書評的鏈接和一些摘要;摘要都是筆者贊同的觀點,目的是給忙碌的讀者提供方便,同時筆者強烈建議大家閱讀書評全文和阿克曼的原著:

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=59904

 由於國內法學界在很長時間內一直存在著美國憲法的拜物教,也由於美國憲法的理論和實踐在相當程度上宰制著中國憲法學在學理和制度設計時的想像力,因此,阿克曼的警鐘就不單單是為了美國讀者所敲響的,同樣是為中國憲法學所敲響的。”

“在1999年的《新分權》一文中,阿克曼在比較憲法學意義上反對美國輸出它的總統制,主張新民主國家借鑒德國在二戰後建立的有限議會制(constrained parliamentarianism)。但即便是在這時,阿克曼也承認總統制在美國是一種成功:“雖然(總統)體制在美國運轉地非常之好,但總統在別國被證明不亞於一場災難。”……而到了2010年,阿克曼已經敲響了警鐘,如果再不進行憲制的改革,總統制在新世紀內極有可能毀滅美國的共和國傳統。”

“……總統是如何可能成為超凡魅力型的極端主義者。阿克曼在書中指出了三種主要原因。首先,……初選中投票的基本上是共和黨的右翼選民和民主黨的左翼選民,這一結構性的選民組成決定了兩黨經常會推選出更意識形態化的候選人。……其次,……媒體專家可以設計出針對不同群體的不同宣傳,再輔助以社會科學性的民意調查,從而回應、控制、塑造、並且在必要時候煽動群眾性的民意,推銷總統的極端政策。一句話,制憲者們最希望控制的煽動政治在新技術條件下卻成了一門(偽)科學。最後,互聯網的興起也在破壞傳統新聞媒體的商業機制。作為一個群體,政治新聞的嚴肅報道者和評論者正在失業,取而代之的是在網絡博客空間內的非職業報道,煽動政治因此失去了它的一道主要制約機制。”

“總統制在民主轉型過程中的制度失敗可以說是比較政治學內已經形成的一種准共識。而在有關總統制和議會制的比較研究中,最具代表性的學者當屬阿克曼在耶魯政治系內的同事胡安·林茨教授。林茨的長文《總統制民主或者議會制民主:這會造成差別嗎?》早已成為比較政治學內的必讀經典。……在現代意義上,共和國的脆弱性則意味著民主憲政模式的多樣化以及實現過程的復雜曲折,甚至會出現所謂的崩潰、回潮、甚至復辟。”

(按:此書評涉及的阿克曼“二元民主”理論,切不可望文生義,請有興趣者參閱田雷的相關文章或《我們人民》系列原著;筆者對阿克曼“二元民主”理論持保留意見,在此只是介紹而已。)

 3)力荐書評:《美國的“不成文憲法”》。

作者劉晗也是耶魯大學法學院出身的青年才俊,他對美國另一位憲法學大師卻伯的著作《看不見的憲法》(已經由田雷譯為中文)所作的書評,言簡意賅,尤其是其開篇頗具震撼力,特此推薦並摘要。同樣,摘要的目的是給忙碌的讀者提供方便,同時筆者強烈建議大家閱讀書評全文和卻伯的原著:

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=62395

 “美國不是成文憲法國家麼?地球人都知道。正是因為地球人都知道,所以大家都想學,因為既然它是個文本,我們就可以把它拿過來,翻譯過來,把美國換成“xx國”,就變成了該國憲法了(諸君看看菲律賓憲法,利比裡亞憲法),真是物美價廉。……因為美國是成文憲法國家,所以大伙都以為,只要有一部制定精良的憲法法典,一定國富民強。

“但最近以來,美國最頂級的憲法學家的最前沿的探索將會使最廣大的世界人民失望了。因為他們都在研究美國的不成文憲法(America's unwritten constitution)。……卻伯教授試圖論證,美國憲法這個被美國人民(當然還有世界人民)認為是“神聖文本”的羊皮卷並沒有想像的那樣具有強大的力量,相反,有好多無形的、隱形的、字裡行間的、文本之外的力量同憲法文本一道,構成了美國憲政的成功。因此,卻伯認為,我們必須區分 constitutionconstitutional law。美國的constitution很大程度上是由看得見的部分和看不見的部分組成的。有好多東西是憲法沒有寫的,但卻是構成了美國憲法的關鍵。”

“……回到文章開首的問題,似乎我們應該換過來問,‘美國是不成文憲法國家麼?’”

所謂“不成文憲法”,在有釋憲制度的國家主要是憲法的解釋和判例(“不成文”指的是沒有寫入法典,而不是沒有記載於文字),其次才是憲政傳統和慣例。

總統制在憲政基礎薄弱的國家造成的危險和“不成文憲法”的重要作用,是西方學界的主流共識。例外總是有的,主要在於某些美國學者對總統制在別國適用性的捍衛,以及某些並不通曉憲法學和政治學的其他領域學者由於在這些方面的無知而對美國總統制盲目推崇,但筆者在多年學習的基礎上可以負責任的說,這種內行的捍衛和外行的推崇作為“例外”的性質是板上釘釘的。

指望模仿美國的成文憲法而在中國復制美國的成功,實屬浪漫的空想。如果中國以美國憲法為藍本制定一部總統制的新憲法,或者在妥協之下制定一部直選總統的半總統制新憲法,那麼重蹈獨聯體各國的覆轍恐怕在所難免。即使制定一部議會制的新憲法,因缺乏憲政傳統和憲政實踐,近期前景亦堪憂。

4)第三波民主化浪潮中,許多亞非拉國家選擇(或繼續實行)總統制,這是不爭的事實,但這一現象的主要原因在於憲政發展歷程的“路徑依賴”和美國的影響。這些國家的大多數,都是在總統制之下發生憲政崩壞之後重歸民主的;它們由於“路徑依賴”而沿用總統制這一事實,絕不為總統制貼金。

國際民主及選舉協助機構(International Institute for Democracy and Electoral Assistance,簡稱International IDEA2005年出版的《選舉制度設計》(Electroral System Design)手冊有一段令人慨嘆的話語,大意是:鮮有實行總統制而長期維持民主的國家,但拉美、東南亞的一些國家執意沿用總統制,所以現在的問題是如何幫助它們設計配套制度以使總統制行得通……云云。總統制的內在缺陷(行政與立法雙重民意授權和總統大選的零和賽局性質)不可能被配套制度所改變(如果去除了這些缺陷就不是總統制了),所以筆者認為,如果這些國家在總統制的軌道上重歸憲政之後憲政制度得以鞏固,那麼主要的原因在於其憲政實踐(包括憲政崩壞之前的實踐)經驗教訓的積累和國民憲政素養的提高。中國大陸遠離憲政已六十餘年(之前只有憲政的雛形),中共荼毒亦造成人心的敗壞,如果貿然採行總統制,後果不堪設想,恐怕不來一兩次憲政崩壞是無法達到穩定狀態的。

 

質疑十五:恢復施行中華民國憲法,就一定能使中國大陸避免重蹈俄國的覆轍嗎?

回答十五:俄國的現狀,不是中國的宿命,因為中國不但有改進型議會制性質的中華民國憲法(1946年原文),而且有臺灣多年憲政實踐中千錘百煉而得的司法院釋憲體系(尤其重要的是司法院透過釋憲而對立法權和行政權做出的極其嚴格的限制,這些解釋與臺灣的憲法增修條文無關)。中國大陸的民主轉型,不需要求助於臺灣,但在大陸制定的中華民國憲法(需要略作增修)和在臺灣形成的釋憲體系(包括一個個活生生的案例)可以由我們直接拿來,成為人民自由的最有力保障。在中國大陸憲政構建的諸多選擇中,這是最佳的選擇。

回顧獨聯體各國二十餘年來的軌跡,不難發現,萌芽狀態的自由民主政體,加以總統制或半總統制的制度選擇,在具有深重的專制傳統的後共國家很難抵禦威權逆流,俄國就是典型的例子(至於哈薩克斯坦這樣從未真正經歷民主轉型、自獨立伊始即籠罩在威權陰影下的事例,對我們現在討論的中國民主轉型並不具有直接的參照價值)。中國大陸的民主轉型過程中,可以說威權逆流是不可避免的,在事關自由民主之存亡的關鍵時刻,臺灣的釋憲體系和憲政經驗會產生強大的感召力和遏制力,和從零開始的摸索相比有更大的可能幫助民主政體度過危機,鞏固憲政制度。雖然這不是100%的包票,但和任何其他選擇相比,民國憲法和取自臺灣的釋憲體系最有利於憲政鞏固,對威權逆流有最強的抵抗力。

 

質疑十六:要想在恢復施行中華民國憲法的同時承認臺灣釋憲體系的相關部分在大陸的效力,是否需要徵得臺灣人民的同意?

回答十六:我們不妨拿英美作為參照:美國司法體系的健康發展,在很大程度上是由於美國承襲了英國數百年發展而成的普通法體系;美國獨立後,英國能禁止美國沿用其普通法嗎?美國憲法被許多國家效法,美國管得了嗎?所以,臺灣的釋憲體系中可為大陸所用的部分,大陸只管拿來用!這是公共領域的財富。

順便指出,中國大陸的民主轉型,必須、也只能依靠大陸人民的力量,我們切不可寄希望於臺灣政界出手相助(臺灣偏安日久,積重難返,筆者甚至擔心臺灣政界有可能由於短視和“臺獨”情節而對大陸民主化起到破壞作用)。臺灣問題的和平解決,並不是本文的話題,但臺灣釋憲體系的可用部分在大陸的生效,以及大陸對臺灣的一般法律和判例之中可用部分的虛心承襲,對臺灣問題的解決將起到正面的作用。

結語

如果套用“上中下策”的模式來評估中國大陸未來的憲政制度選擇,考慮到中國大陸被中共荼毒六十余年的現狀,考慮到比較憲法學和比較政治學的主流共識即議會制有助於憲政鞏固、總統制容易發生憲政崩壞,那麼:

1)上策就是對改進型議會制性質的1946年中華民國憲法略作增修之後恢復施行,更有一個上上之策就是連帶著把司法院在臺灣多年釋憲而成的“不成文憲法”之中不涉及在臺增修條文的部分也一並拿來。雖然不能保證萬無一失、雖然這套制度並非完美無缺,但和所有其他選擇相比,這是最有利於憲政鞏固、對威權逆流具有最強抵抗力的選擇。

此外,民國憲法之總統虛位、行政院長主政的政治架構對中國大陸人民而言並不陌生,因為中共所設置的“國家主席”職務本質上是虛職(如李先念、楊尚昆),近二十餘年來中共黨首擔任此職,但其權力來自黨內。在這個意義上,民國憲法之改進型議會制對中國大陸的具體國情而言符合“路徑依賴”。

2)中策是制定一部議會制或改進型議會制的新憲法。在中國大陸,由於缺乏憲政實踐,這樣的新憲法對威權逆流可能缺乏足夠的抵抗力,即使它在字面上達到或超越了民國憲法的高度,也只是搭建了憲政的骨架而缺乏血肉,前景不容樂觀。有一個研究的數據是總統制憲政崩壞的幾率三倍於議會制;議會制雖然比總統制好得多,也一樣有可能發生憲政崩壞,我們要當心。

由於美國總統制的強勢影響,總統制在中國大陸知識界和民間可以說深入人心,對議會制有足夠瞭解者屬於少數。所以,如果重新制憲,制定出議會制憲法的可能性不大。

3)下策是制定一部總統制或半總統制(全民直選總統)的新憲法。半總統制之中的“准議會制”類型在歐洲的表現可圈可點,但筆者認為只要總統是直選的(美國這樣與總統候選人掛鉤的選舉人團也算直選),威權傳統深重、人民缺乏憲政素養的中國大陸就很難復制“准議會制半總統制”在歐洲的成功。由於半總統制的大多數類型在各國憲政實踐中表現欠佳,我們甚至可以這樣說:總統制是下策,半總統制是下下之策。

許多人僅僅看到了美國憲政的一點皮毛、不瞭解世界各國憲政實踐的經驗教訓就奉總統制和美國憲法為圭臬,他們中的大多數確實出自公心,並沒有做著總統夢,但指望效法美國憲法而複製美國的成功實屬幻想。筆者願意提醒兩點:其一,孔子曰“思而不學則殆”。一些學者和民主人士在自己的專業領域是有學識、有建樹的專家或權威,但對憲法學和政治學知之甚少,甚至只認準美國制度,粗通美國憲法條文的字面意義、觀察了美國憲政的表層運作就自以為可以為中國設計新憲法了,不屑於學習憲法學和政治學領域的研究成果和美國制度之外的實踐經驗。“思而不學”又急於制憲,將來政局動盪引發肯尼亞式的流血衝突或俄國式的威權復辟,禍及自身事小,禍及他人、禍及國家民族事大。其二,美國諺語曰“魔鬼在細節之中(The devil is in the details)”,如果不去悉心探究總統制和半總統制在美國和其他國家憲政實踐中的細節,嗜血的惡魔會躲藏在細節中偷笑。醜話說在前頭,目的是讓大家保持清醒的頭腦,不致被浪漫的理想蒙蔽住審視歷史與現實的目光。

對憲法學和政治學深有研究的著名學者王天成先生推崇議會制、不贊成總統制和半總統制,但出於對後共國家的觀察而推測中國大陸將來最可能選擇最不利於憲政鞏固的半總統制。倘若這個預測應驗,中國大陸轉型之後很可能步俄國後塵走向威權化。如果沒有中華民國憲法和臺灣的司法院釋憲體系,那麼筆者可能會贊成王天成先生的推測,或者說無奈的接受這個宿命。中華民國憲法和司法院釋憲體系是天賜的寶藏,使中國大陸有機會擺脫這個宿命。為了避免重蹈俄國的覆轍,為了增進中國人民的自由,讓我們選擇這個寶藏。切記:天與不取,反受其咎!