黃花崗雜誌第三十期

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民國法統 中華民國憲法

 

司徒一

 

1946年制憲國民大會制定的《中華民國憲法》一向被中共斥為“偽憲法”,雖然我在國內時已經“反共”,但囿於中共多年的洗腦,竟然從未考慮過閱讀民國憲法以形成獨立的判斷。直至出國留學之後,看到民國憲法原文,大為嘆服。其實,出於簡單的邏輯推理即可知道,臺澎金馬中華民國自由地區停止戡亂之後實行的是民主憲政的制度(李登輝“為因應國家統一前之需要”主持的憲法增修主要改動了政府權力結構,並不是民主與否的根本問題),其憲法必定是民主的憲法。慚愧之餘,我也想過為這部憲法寫點什麼,但限於學識,一直未敢動筆。近日有幸讀到民國憲法起草人張君勱所著《中華民國民主憲法十講》,很受啟發,進而在中華民國司法院網站瀏覽了數百條大法官釋憲意見,頗有感悟,願與大家分享。

關於這部憲法的通俗稱謂,有人根據行憲年份(1947,民國三十六年)而稱之為1947年憲法或民國三十六年憲法。考慮到美國憲法於1787年制定、1788年生效但通常被稱作1787年憲法,我在下文以1946年作為民國憲法的年份。

一、民國法統的歷史脈絡

討論民國憲法之前,似有必要簡單介紹一下民國憲政的歷史背景;在這個背景之中,不能不提及一個民國歷任政府常用的詞彙──法統。

法統,在辭典裡有兩條釋義:(1) 憲法和法律的傳統;(2) 統治權力的法律根據。二者並不衝突,後者在憲政國家即以前者為基礎。但是,法統作為權力的合法性來源,並非統治者的自我標榜即可奏效,而是必須合乎社會普遍接受的義理。此之謂法統大義。

法統大義取決於具體的歷史時代。古時不存在憲法的年代亦有法統,其基礎是“天命”;權臣篡奪而導致的朝代更替,還披上了“受禪”的外衣。明太祖朱元璋以“驅除胡虜,恢復中華,立綱陳紀,救濟斯民”為號,北伐中原,光復漢家天下,他的權力的合法性更多了一層民族解放的色彩,雖然朱元璋言必稱“奉天承運”。無獨有偶,洪武二十八年定稿的《皇明祖訓》亦為中國歷史上第一部憲法性質的法律,但這部原始的憲法完全是為了君主專權而制定,甚至宰相的權力亦由皇帝來行使,直至明宣宗提升內閣權力而變相恢復宰相制度。滿清自命得天下於李闖,為此承認明朝正朔,以擊敗流寇、為崇禎皇帝復仇為名建立自己的合法性,但如此牽強的法統長期得不到漢人的普遍認同。

歷史進入二十世紀,在西方的影響之下,民主憲政的理念終於勃興於中國。滿清政府本來有機會獲得憲政意義上的法統大義,《欽定憲法大綱》也是中國歷史上第一部基於現代憲政精神的憲法草案,但“皇族內閣”的出臺不啻自掘墳墓,注定了滿清的滅亡。

辛亥革命摧枯拉朽,各地起義皆以建立軍政府的方式宣布獨立於清廷,起初未嘗沒有獨自脫離滿清統治、作為主權國家贏得國際承認的準備,但天下大勢發展迅速,旬月間關內過半省份先後獨立,這時獨立各省建立統一的中央政權已成為大勢所趨,沒有任何一個省份謀求主權獨立。各省之軍政府自然不是民主政府,但皆以民主為導向;191112月各省代表簽字通過《中華民國臨時政府組織大綱》並以此為基礎選舉臨時大總統孫文,其臨時政府具有類似於“聯邦政府”的合法性,其總統制政體亦為軍政的必然產物。同理,雖然1912年初依據《臨時政府組織大綱》在南京召集的中華民國臨時參議院並非由民選代表組成,但作為各省軍政府指派代表組成的代議機構,在當時的歷史條件下仍然具有相當的合法性。

臨時參議院於19123月制定的《中華民國臨時約法》,雖然因為從《臨時政府組織大綱》的總統制匆忙改為責任內閣制而遭微詞,而且表決約法之時出席會議的參議員人數也導致爭議,但《臨時約法》為全國各省所接受,並在其基礎上制定了選舉法、選舉產生了中華民國第一屆國會;即使《臨時約法》出臺之時的合法性因為程序問題而打上了問號,全國選舉的事實也從民意基礎上確認了《臨時約法》的合法性。《臨時約法》(以及臨時參議院依之制定的國會選舉法、總統選舉法等一系列中央政權組織法),成為全國公認的中華民國法統。中華民國作為“亞洲第一共和國”的美譽,從民主共和的法統意義上講是名副其實的(十八世紀中國移民在婆羅洲西部建立的“蘭芳共和國”、1868年日本幕府頑固分子在北海道建立的曇花一現的“蝦夷共和國”,無法與中華民國之法統同日而語)。

但是,南方革命黨與北方軍人勢力的矛盾,在臺面之下暗流湧動;宋教仁遇刺,更使矛盾激化。雖然中華民國第一屆國會於191348日成功召開,但三個月後南北政爭導致“二次革命”。近年來某些貌似開明的文人好似恍然大悟般宣稱“二次革命”阻斷了中國憲政進程。真的嗎?請看:“二次革命”於9月初失敗,國會繼續運作,但於10月初被迫提前擬定《大總統選舉法》並選舉袁世凱為正式大總統;11月,袁世凱不顧當時的國民黨是一個鬆散聯盟的事實,以“叛亂”為由取締國民黨,首先剝奪了當時仍屬國民黨籍的議員的資格,發覺國會仍然超過法定最低人數,進而把“二次革命”之前業已退出國民黨的議員一並趕出國會,導致國會剩餘人數過少而無法議事。即使假定袁世凱至此之所為都是合法而正當的,那麼他的下一步恐怕無人能夠從法理角度來辯解:議席出缺之後應當補選,但袁世凱指示各省當局毋庸辦理遞補手續,旋即與19141月正式解散了國會。倘使袁世凱借助國民黨已被取締的契機,推動補選,以選出支持他的新任議員,那麼中國的民主憲政進程仍然有可能繼續下去;這種情況下,即使袁世凱借助國會的支持行獨裁之實、或授意國會改政體為總統制,也未嘗不能說合乎法統。但是,袁世凱一而再再而三破壞國會,說明他根本沒有憲政意識,就連門面上的憲政也不屑一顧。1913年憲政中斷,革命黨激進派固然負有一定責任,但從袁世凱的所作所為來看,即使沒有“二次革命”,也會有別的事件成為袁世凱破壞憲政的藉口(以國民黨之鬆散,挑動其中一些激進分子選擇武裝起事簡直易如反掌);實際上“二次革命”亦是在袁世凱一再逼迫之下爆發的。

接下來“袁記約法”、“洪憲帝制”的鬧劇眾所周知。缺乏法統大義的政府,仍然可以被國際社會承認為合法政府,但此“合法”乃由統治之有效性而來,是半吊子的合法性。法統政府,通常也是一定區域內的有效政府,但有效政府往往不是法統政府。

191666日袁世凱死,黎元洪繼任總統。三天之後孫中山發表《規復約法宣言》,主張“舉國人遵由神聖之約法”,認為“規復約法,尊重民意機關,則惟一無二之方,無所用其躊躇者。”同日,孫中山致電黎元洪,提出“規復約法,尊重國會,尤不容緩。”613日,孫中山電令各地“革命軍”止戰。623日,孫又致電國務總理段祺瑞曰“規復約法,尊重國會,為共和根本大計。”(以上引文轉引自吳彤《孫中山與護國運動》)629日,黎元洪宣布恢復《臨時約法》與第一屆國會。袁世凱稱帝引發的護國運動,至此方告成功;南方獨立各省亦於714日取消軍務院,擁護黎元洪政府。725日孫中山的“中華革命黨”也正式停止軍事活動、主動遣散其武裝或交由政府收編,進而停止了政治活動。孫中山接受了黎元洪頒發的大勳位,但不出面擔任公職,而是致力於民權教育與地方自治的宣傳,並撰寫《民權初步》(19172月成書,以美國《羅伯特議事規則》為依據,介紹民主制度下應當怎樣開會、怎樣議事;近百年後的今天,這仍然是極有意義的工作)。

1916年《臨時約法》與第一屆國會的恢復,使北京政府重新成為合乎法統大義的合法政府,這以後短短的一年是中國繼續走向憲政共和的極佳時機。但是,黎元洪和國會為一方、國務總理段祺瑞為另一方的“府院之爭”,給這來之不易的局面造成了危機。“府院之爭”,雙方都有過失,但段祺瑞最終選擇的做法是借助張勳迫使黎元洪解散國會,張勳繼而復辟滿清,他自己則螳螂捕蟬黃雀在後,輕易擊敗張勳,挾“再造共和”之功拒絕恢復第一屆國會,亦拋棄《臨時約法》法統,另制國會組織法。在南方五省的抵制之下,段祺瑞在其餘省份操縱了新國會選舉,其黨羽“安福俱樂部”獲得80%的席位,段祺瑞躲在背後掌握實權,謀求“武力統一”。倘使段祺瑞只是拒絕重新召集第一屆國會但尊重《臨時約法》法統,在1918年第一屆國會任期結束之時依據法統規章來選舉第二屆國會,那麼即使選舉的過程受到操縱,只要法統不廢,中國仍然有可能在憲政的道路上緩慢前行。一旦廢棄法統大義,即直接導致國家的分裂(南方數省不再承認北京政府),但段祺瑞是否有意將這些省份排除在新國會之外也未可知(他在這些省份缺乏影響,難以操縱選舉)。無論如何,段祺瑞的行徑導致了極其惡劣的後果──民國法統,幾乎斷絕。

孫中山和南方各省不是接過段祺瑞拱手相讓的法統大義,組建了護法軍政府嗎?但是,1917年護法軍政府並不直接沿用法統而是由少數國會議員出席的國會非常會議制定新的政府組織法,雖然其旨在恢復民國法統,但其合法性在法統意義上還是要大打折扣。此後數年的亂局就不在這裡詳述了;第一屆國會雖已任滿,但作為當時唯一經由合乎法統的選舉程序而產生的代議機構,仍為各個政治力量所重視。曹錕借助武力奪取北京政權之後為了權力的合法性而提出“法統重光”的口號,恢復了《臨時約法》法統和第一屆國會;國會進而在1913年“天壇憲草”的基礎上結合當時各省分治的國情而制定了聯邦共和國性質的1923年《中華民國憲法》(史稱“曹錕憲法”),是很有進步意義的。但是,議員收受曹錕重金而前來北京出席國會和總統選舉會(並非直接“賄選”但近乎之),使法統蒙羞;曹錕只控制華北數省的地盤,憲法未能大範圍實施(即使在曹錕的地盤之內也未能推行省自治條款)。假如全國各地能夠在這部憲法的基礎上建立地方自治政府、選舉國會,那麼新法統即可確立,但一年之後馮玉祥推翻曹錕,段祺瑞再度成為螳螂之後的黃雀,而且再次廢棄法統(這一次是曹錕的半吊子法統)。“曹錕憲法”的來龍去脈,請參看薛剛先生的論文《變動社會中的憲政嘗試──1923<中華民國憲法>的制定與憲政理想的頓挫》:http://www.lunwentianxia.com/product.free.205157.1/

可以說段祺瑞對中國憲政民主進程的危害遠大於袁世凱。假如1916-1917年的法統政府能夠延續,護法運動就無從談起,憲法也可以早日出臺,讓中國在憲政共和的方向上繼續發展、直至完善,可惜歷史沒有給中國這個機會。

值得注意的是,“曹錕憲法”並不是中國大地上的第一部憲法,占據這一歷史地位的是1921年湖南省民投票通過、1922年施行的《湖南省憲法》。1920年代的“聯省自治”運動,對大多數當代學人來說都是霧裡看花,某些文人對“聯省自治”的溢美之詞也頗有市場,但這方面的嚴肅研究早已有之。孫卓先生的《聯省自治與湖南省憲法》一文並非學術論文但不失嚴謹客觀,建議一閱:http://www.edubridge.com/letter/xiangren.htm

倘若當時的軍閥割據局面能夠形成大致的平衡,那麼“聯省自治”基礎上的所謂聯邦共和國就有了存在的可能。但是,正因為當時“大軍閥要用武力以統一中國,小軍閥才要用‘聯省自治’以自保”,1920年代軍閥混戰爭奪地盤、甚至首都北京幾度易手的政治現實決定了“聯省自治”只可能成為鏡花水月。雖然直系軍閥推出了“聯省自治”性質的憲法,但其地方軍閥自保的性質和吳佩孚侵入湖南即要求湖南省取消自治省憲的行徑,都證明其毫無聯邦之實。現在有些國內學者或許是出於對“聯邦制”的推崇而拔高“曹錕憲法”;“曹錕憲法”的進步性不容否定,但可行性與現實意義都幾近無存。

北方亂局之下,南方國民黨異軍突起,進而統一全國,具體過程不必在此鋪陳。鑒於當時的國家情勢,國民黨有《建國大綱》軍政、訓政、憲政的承諾,甚至有1931年《中華民國訓政時期約法》,但未經選舉、沒有民意授權,也就談不上法統;訓政時期的國民政府,只是以民主為導向的有效政府。

處於外患內憂之下的國民黨的憲政承諾並非一紙空文,立法院長孫科主持制定的1936年“五五憲草”為憲政做出了準備,全國各地也選舉產生了制憲國民大會代表。但是,“五五憲草”的國民大會萬能選舉團制度和缺乏制衡的中央政府架構(請參看張君勱《中華民國民主憲法十講》對“五五憲草”的強烈批評)是很不成熟的。如果中國以此為基礎進入憲政軌道,那麼中央政府組織制度上的起點甚至低於1912年《臨時約法》;與此同時,“五五憲草”所強調的縣級直接民權與地方自治則具有高度的進步性,國大代表亦由各縣直選,所以憲政制度的完善只是時間問題。當然,“五五憲草”基礎上的憲政設想已經沒有意義,因為抗日戰爭導致憲政被推遲,也給中國以改善憲草的機會。抗戰期間,國民政府繼續修訂憲草準備憲政,值得稱道。

1946年多黨參與的政治協商會議憲草小組,仍然由孫科負責,但民社黨張君勱為解決各黨爭執而提出的憲草新版本贏得了各方支持。乍一看,“政協憲草”與“五五憲草”在字面上似乎有許多類似之處,但仔細比較之下不難發現幾乎每一條款都有區別,幾乎每一處區別都是點睛之筆。人們提及“政協憲草”和隨後產生的《中華民國憲法》一般只認為張君勱是主要作者,的確是合乎情理的。

假如我處在孫科的位置,對自己的作品難免敝帚自珍,但孫科不但不固守“五五憲草”,而且贊成張君勱的修正:“人家修改得比我們好,自然應該贊成他們。”如此襟懷坦蕩,我等應效法其風範。孫科主持制定“五五憲草”、推動“政協憲草”的通過,其功績亦垂青史。

中共深知民主憲政與共產專制的對立,其參與憲法起草,或曰為虛與委蛇拖延時間之舉。政協會議的決議是194655日召開制憲國民大會,但中共百般阻撓,最後制憲國民大會在中共與民主同盟(共占據兩千餘位代表總數的近三百席)抵制的情況下於19461115日召開。實際到會的一千七百餘位代表,包含了十年前各地分區選舉產生的七百餘人,其代表資格雖然獲得政協決議認可但或許在法理意義上存在爭議。這一問題,在此次制憲國大制定的《中華民國憲法》施行於中共割據區之外的全國大部分地區、產生了民選第一屆行憲國民大會和立法院之後,即已不復存在,因為普選行憲的政治行為確認了憲法的合法性(與之類似,1787年美國憲法制定過程的合法性亦有爭議,因為之前的“邦聯條款”從未授權任何組織制定憲法,但美國各州對憲法的認可、以及基於憲法的聯邦政府選舉,確立了美憲之合法地位)。

1946年制憲國大並沒有因為中共缺席而背離政協憲草;相反,在民社黨的堅持和孫科、蔣介石的支持下,制憲國大通過的《中華民國憲法》與“政協憲草”幾乎完全相同,少數幾處不同如國民大會有形化則是對“政協憲草”的有益改進,這一點在下文中還會深入討論。這裡值得一提的,是蔣介石在制憲國大上對“五五憲草”支持者的勸導:“共產黨現在唯一的希望,就是希望我們在憲法中擴大總統和行政部門的權限,然後他好在國際上宣傳我們的憲法是法西斯的憲法,借此來打擊政府。各位同志切不可中他們的詭計!”強勢反對黨派的存在,從反面確保了憲法的民主性,未嘗不是中共無意中的“功勞”。

19471225日《中華民國憲法》正式實施,民國法統,得以重建,但法統政府在戰場上的失敗導致民國法統絕跡於大陸,神州陸沉已六十年之久。

行憲之後第一屆國民大會為應付內戰局面而通過了《動員戡亂時期臨時條款》,賦予總統極大權力。原定有效期兩年半的臨時條款,因兩岸對峙而持續四十三年之久。戡亂伴隨著戒嚴、軍管,雖然《中華民國憲法》並未完全停止實施,但其中有關人民權利、尤其是政治權利的條款得不到落實,臺灣直至1991年停止戡亂之後才進入憲政民主社會。

國府遷臺後,鑒於危難之局面,國民黨“恢復訓政”,卻在四十餘年間,以“萬年國代”維持法統,這種情形與民國初年第一屆國會任滿後繼續活動相類似,並非完全合法,任期延長越久,合法性越低。臨時適用於統一之前的中華民國自由地區的憲法增修條文,解決了大陸淪陷導致的法統問題,在民國政府管轄範圍內重建了主權在民的法統政府。

 

二、《中華民國憲法》之政體

憲法的基本目的是確立政府的組織形態、界定人民與政府的權限。下面討論《中華民國憲法》所規定的政府權力結構。政府權力的合法性來自人民授權,或許應該首先談及人民與政府的權能之分,但其操作性不及政府內部的權力制衡,所以先講後者。

(一)總統與五院   民國憲法第三十七條:“總統依法公布法律,發布命令,須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。”此“副署”至關重要──總統無獨斷專行之權,副署之人乃實際負責人。議會制共和國一般採用這種方式確立責任內閣實權,所以《中華民國憲法》的總統職位在這個意義上近乎虛職。

第三十九條、第四十三條規定了總統在緊急狀態之下的戒嚴或緊急命令權,但須經立法院之通過或追認;立法院不同意則失效。所以,即使緊急狀態之下總統仍深受制約,無法為所欲為。西方民主國家的總統或總理,一般都通過憲法或法律而獲得此類權力;美國參與第一次世界大戰期間的國內政治形態甚至被一些政治學者視為極權專制,但戰爭結束後威爾遜總統必須停止緊急狀態,此乃民意使然──如果沒有保衛憲政的民意,即使憲法沒有緊急狀態條文也無法保證憲政的延續。所以,總統緊急處置權本身並不違背憲政原則反而是國際慣例,上述兩項條文是妥當的。

行政院對立法院負責,但總統或行政院長沒有解散立法院的權力。這是否會導致政局不穩呢?不會。憲法第五十七條規定,行政院對於立法院決議,得經總統之核可,移請立法院覆議。覆議時,如經出席立法委員三分之二維持原案,行政院院長應即接受該決議或辭職。

憲法沒有給立法院以通過對行政院不信任案之權,在立法、行政兩院相爭的情況下應當依據第五十七條的原則來處理。這就會出現下列情況:

1,行政院長獲得總統支持,得以否決立法院決議:

1.1,行政院長在立法院支持率大於1/3,立法院無法推翻否決,行政院長留任;

1.2,行政院長在立法院支持率小於1/3,若不妥協,即應辭職。

1.2.1,新任行政院長由立法院過半多數認可,即使就任之後支持率下降,只要繼續獲得總統支持並保持立法院1/3支持,政局仍然穩定。

1.2.2,新任行政院長在立法院支持率下降後也失去總統的支持,政局不再穩定。這種情況可能性不大;一旦發生,各方必須妥協,很可能推出一個總統支持的人選,進入1.11.2.1的穩定狀態。

2,行政院長得不到總統支持,無法否決立法院決議,若拒絕妥協,就需要辭職,接下來的情況類似於1.2.11.2.2

考慮總統的地位,有下列情況:

1,假如總統屬於立法院過半多數黨而且假定總統服從黨派意見(這是政黨政治的通常情況),那麼總統職位基本上沒有權力,總統本人即使有權也是通過黨內而不是通過總統職位。

2,總統不屬於立法院過半多數黨,行政院長挾議會多數而掌握大權,總統基本上靠邊站。

3,立法院無過半多數黨:

3.1,總統黨派有超過1/3的席位,那麼這個黨派一旦聯合小黨形成過半多數集團就可以組建行政院。

3.1.1,行政院長來自總統的黨派,在立法院任期之內穩定執政。

3.1.2,行政院長來自多數集團的其他黨派,必須依賴總統黨派的支持。

3.2,總統所在的黨派在立法院的議席低於1/3但聯合其他黨派組成了過半多數集團,那麼政局的平衡就很微妙,很可能必須讓多數集團的其他黨派推舉總理,以保持政局的穩定。

3.3,總統所在的黨派之外的其他黨派組成了過半多數集團、產生了行政院長,一旦多數集團瓦解就有可能導致政局不穩,這時總統可以介入,只有總統支持的人選才可以維持穩定的政府,回到3.1.13.1.2的狀態。

總統在第3.1.23.2的情況下有些實權(雖然總統不直接施政,但行政院長必須依賴總統的支持)。從這個意義上講,1946年民國憲法的制度是微弱的半總統制,或者說就是議會制的一種形態。這種制度避免了歐洲大陸議會制國家時常倒閣的缺點,也在很大程度上避免了總統制國家總統與國會分屬不同黨派的情況下“跛腳鴨總統”難以推行政策的缺點,融合了議會制政令暢通與總統制政府首腦地位穩定的優點。

第五十五條字面上講,總統對於行政院長有提名權、再由立法院認可,但議會制或半總統制的國家大都如此,總理由總統提名但對議會負責,總統若不屬於議會多數黨,則須被動提名議會中意的總理人選。

第五十六條規定行政院閣員“由行政院院長提請總統任命之”,並不像美國這樣由參議院認可。張君勱《中華民國民主憲法十講》書中提及一個特殊的歷史背景,或許可以為這一條作注:民國初年第一屆國會與總統惡性鬥爭,拒不通過內閣名單;總統想出辦法,以次長代理部長職權,繞開國會。鑒於行政院長的任命必須經立法院同意,責任內閣制業已落實,閣員任命過程適當簡化是可以理解的。但是,鑒於沒有總統之外的任何機構可以直接干涉行政院長對閣員的挑選,總統雖然應當盡量尊重議會多數支持的行政院長的意見,但對於明顯有問題的人選加以否決,亦不為過。此項權力自然需要慎重行使。

在立法、行政兩院不和(比如原先的立法院多數聯盟解體、沒有任何一個黨派單獨占多數)的情況下,立法院權力有限,憲法裡不必設置條款規定如何解散立法院。立法院任期只有三年,換屆比較頻繁,如果再經常解散就沒有必要了。總的來講,民國憲法對立法、行政兩院的布局是合理的,這種布局也有助於促進黨派妥協合作而不是鑽牛角尖搞政治鬥爭。

另外有一個很有意思的話題:張君勱認為法蘭西第四共和國的多黨議會制不如英國的兩黨議會制,但法國為代表的諸多歐洲大陸國家為何出現多黨制?張君勱以體育比賽塑造的國民特質來解釋英美的兩黨制現象,實屬牽強。事實上,比例議席制存在與否,是深層次的原因。英美實行嚴格的分區選舉制度(或一區一人,或像美國參議院那樣一區二人或多人),沒有政黨比例議席,某個政黨即使在所有選區都只落後一個百分點也一個議席都得不到,這種制度極易導致小黨派被邊緣化,同時選民對一黨制的厭惡以及不同政治訴求的存在導致兩黨制的形成,某大黨衰微後亦會被新的大黨取代。英國思想家密爾提倡的比例議席制,反而盛行於歐陸國家,其議會除了按選區直選的民意代表,通常還有按政黨在大選中得票比例分配給各個政黨的比例議席,小黨即使沒有贏得任何一個選區的議席,也有機會借助比例議席進入議會。這樣的制度,可以避免中小規模黨派的邊緣化,給人民以更多選擇,給議會以更多的不同聲音,但是議會之內黨派過多則帶來政局不穩的危險。鑒於民國憲法在很大程度上避免了議會倒閣,適當的比例議席制似可應用於立法院(立法院選舉方式乃柔性法律所規定)。拉美國家普遍實行總統制加比例議席制,有人認為這種搭配導致其政局不穩,這就不是本文的主要話題了。

半總統制的國家,總理仍然由總統提名但對議會負責。那麼,民國憲法經李登輝主持增修之後真的在臺灣建立了半總統制政體嗎?假如不仔細分析,或許會有這樣的錯覺,但民國憲法增修條文和法蘭西第五共和國(最典型的半總統制國家)憲法有一個看似細微實則重大的區別:前者規定,立法院對行政院的不信任案“如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院長應於十日內提出辭職,同時呈請總統解散立法院”,也就是說不信任案的通過將導致立法院被解散;後者規定只要議會半數票就可以讓總理下臺,但沒有要求議會同時被解散(見法國現行憲法第四十九、五十條,有興趣的可以去看一下)。在效果上,上述區別導致中華民國自由地區的政體成為事實上的總統制,不信任案的巨大代價導致立法院提出不信任案的權力近乎一紙空文。除了陳水扁剛剛上臺時裝模作樣任命國民黨的唐飛當了幾個月的行政院長,在總統不屬於立法院多數黨的情況下行政院長一直由總統從本黨成員中挑選後直接任命,立法院即使在具體政策上形成掣肘也至多相當於美國國會被反對黨控制的局面,實際政體在本質上仍然是總統制,雖然增修條文糅合了半總統制的一些因素、給人以半總統制的印象。法國則相反,總理由總統提名但議會半數票即可讓總理下臺,所以法國自從第五共和國憲法實行以來一直是半總統制,總統必須從議會多數黨團選擇總理。如果還要較真的話,就必須涉及半總統制的定義:有人把有行政權的總統之下設置總理或行政院長的國家都歸入半總統制,這是一種很懶惰也很不負責任的做法,但作為一家之言,可以存在下去;通常的半總統制指的是總理對議會負責,總統有一定實權但不對議會負責,所以憲法增修之後的中華民國自由地區政體不屬於人們通常所說的半總統制。

五權憲法與三權分立,在《中華民國憲法》的框架內並無本質區別,因為考試院權力不大,監察院則相當於兩院制議會的上院(其權力小於美國參議院而大於英國上議院)。司法院總攬獨立司法的職能,作為通常的三權之一,暫不贅述。

監察院掌握考試院、司法院的人事同意權,這一點類似於美國參議院。英美政府內相對獨立的審計部門,在民國政府內對監察院負責,亦屬可行。監察院委員不由選民直選而由各省議會推選,這其實是與美國憲法原始條文相一致的(美國目前參議員直選是憲法修正案的結果)。具體的推選方式是否應依據地方選舉的政黨得票比例,則由柔性法律來規定,需另行探討。我個人認為小黨派在監察院內的存在可以促進監察院積極行使其職能,有很大好處。

監察院的監察職能,憲法條文有詳細論述;這裡我想簡要提及的是,民國司法院六十年來數百項釋憲意見,頗有一些是應監察院之要求而發。張君勱認為司法院應當效法美國最高法院,只受理來自法律訴訟程序的釋憲要求,這一意見有其價值,但監察院作為監察機關,注意到某些法規命令有違憲嫌疑而提請司法院解釋,我認為並不違背司法獨立的原則,是合理的做法。

監察院作為省權在中央的體現,其職權能否略微擴大?比如,雖然不獲得立法權,但立法院通過的法案如果遭到2/33/4以上監察委員的反對,可否仿照第五十七條的行政院長否決權,給監察院以有限的否決權(不是每項法案都提交監察院複核,而是監察院有選擇而為,無爭議則不為)?我認為這是可行的。

五院之間若發生衝突,憲法第四十四條規定總統“得召集有關各院院長會商解決之”。這一條與其說賦予總統權力,不如說指定了費力不討好的任務,但憲法的精神──協商合作,而不是互相傾軋──得以體現。

(二)直接民權與國民大會   孫中山的民權理論,基於人民權與政府權(即人民有權與政府有能)的對立,確實很有現實意義。政府一旦形成,即不免成為人民的對立物,人民若要避免政府侵害,需要強化人民的政治權力以制約政府。

不論中央的立法院還是地方代議機構,都是專業議員組成的,完全脫產專事立法,雖然可以提高立法工作的專業性,但容易被利益集團操控,也難免脫離普羅大眾的利益。美國這樣的老牌民主國家,也時常發生這種流弊,比如十餘年前通過的一項旨在促進環保的法律,不慎留有漏洞,導致許多無德企業大鑽空子(不產生任何環保效益而做一大堆無用功之後再拿政府補貼),如此荒唐之事,媒體報道多次,在國會就是好幾年都改不過來,這與既得利益者的遊說有關。所以,人民必須保持政治權力(尤其是罷免、複決),以形成高懸於政府官員(包括議員)頭頂的達摩克里斯之劍,並在必要時及時糾正各級議會的失誤。可以說,在任何級別,罷免權、複決權只要切實存在(可操作而不流於字面空談),就會成為立法代議機構自我完善的動力,上面的例子那樣的情況很可能不用等到複決就早已由議會及時自行糾正。

但是,人民權的直接行使,只適合在縣級和其下,更高級別則因人口過多而不現實(雖然投票是很容易的事,但為了把罷免、創制、複決的訴求列入議事日程,必須收集足夠的簽名,選民人數多到幾億之後這就基本上不可能了,即使利用電腦簽名也難以保證逐一驗證)。這一點,孫中山先生在《建國大綱》裡講得很明白。更高的級別,如何處置呢?國民大會,就是最佳的方案。人民權的精要,並不在於直接行使,而在於有效行使;國大不是常設議會,國大代表是全國各地的社會賢達,來自各個行業,他們能夠在最大程度上代表民意,其“非專業性”恰恰是其價值。“非專業性”是一把雙刃劍,考慮到非立法專業的選民和國大代表無論如何不可能達到很高的法律水平,為避免濫用創制、複決二權,此二權的門檻應當高於50%,具體多高的門檻才合適,尚待討論。

國大的具體制度是很值得討論的。1936年的五五憲草,把國大拔高為萬能選舉團,負責選舉總統和五院委員,實在過分。1946年的政協憲草提出立法院直選、國大無形化(以地方縣鄉議會形成國大選舉團,各自開會投票選舉總統而不集中開會);前一條很好,後一條則失去了普遍代表性(地方議會的議員仍然是專業議員)而矯枉過正。張君勱對國大制度的分析和預想,過於側重直接民權,有失偏頗。1946年制憲國大找到了折中的方案:國大仍然有形(普選國大代表)但只負責選舉或罷免總統,以及審議憲法修正案,中央級別的創制、複決權則待全國半數縣市成功實行選民直接創制、複決之後再另行規定。這在當時是最佳途徑。

六十三年之後,有沒有更好的方案來讓人民在省或中央級別行使罷免、創制、複決諸權?從美國加州的教訓來看,加州人口只有三千多萬,就因為人民的直接民權而導致政治問題(能夠湊夠簽名的動議多為情緒化、功利化而缺乏合理性,其結果是不合理的創制、瞎折騰的罷免);美國26個州根本沒有州級別的創制、複決。所以說,直接民權仍然不應超過縣級。但是,基於當代的高科技手段和教育普及水平,國民大會的組成方式已經可以脫胎換骨,不再是每縣或50萬人一名代表到首都開會,而可以是每10萬人一名代表、再加上各個職業團體的代表(根據會員數量分配名額),總共1.5萬-2萬名國大代表,負責在省級、中央級行使四大民權;不必集中開會,各省內分片開會即可,甚至可以通過電腦網絡舉行緊急投票以罷免、複決。但是,這個設想的操作性有待研究;如果中國能夠在1946年憲法的基礎上實現民主化,最初階段應該直接採用憲法原文的方案,以後再慢慢完善。

總統是否應當由全國選民直選呢?鑒於總統權力有限,直選總統、大規模競選的花費似無必要;同時,直選很容易帶來民粹化、非理性化的弊端。我認為不但總統應當由國大選出,各省省長亦然。

1946年民國憲法形成的格局,就是總統超然,垂拱而治,代表人民制衡五院(比如行政院長對立法院決議的否決必須得到總統同意),而通常不直接插手於行政。國大制度有待完善(國大的創制、複決制度尚未定型),一旦獲得創制、複決權,那麼國大與總統就作為人民權的化身,對五院的政府權形成合理並且可行的制約。我認為這是極為優秀的制度;孫中山在世時只有大致的想法,經過政協與制憲國大多黨妥協之後即得到發揚,達到很偉大的高度。

上面談的主要是國大制度的優點,但是,1946年憲法原文有一處漏洞:國民大會作為人民行使權力的機構,儘管不是常設議會也不能算作政府的一部分,但一經選舉產生,即有其自身利益(包括國大代表的個人利益與權力欲望);雖然憲法原文給國大的權力相當有限,但國大既然有修憲權,那麼國大自我擴權的危險時時存在。臺灣即發生過國大延長自身任期的“自肥”案,民怨強烈,當時有人把國大代表比作曹錕賄選時的“豬仔議員”,據說民意測驗百分之七十認為國大代表應該全體辭職──雖然國大代表曾由民選產生,但當選之後即可能背離民意。如何避免國大自肥?本文的徵求意見稿在網絡論壇貼出後有網友來信討論,提出國大若以修憲為目的召開臨時會,即應改選,以反映現實民意。此意見很有價值,尤其針對國大不經立法院提議而自行修憲的情況似可適用。憲法乃國本,不可擅動,即使修憲不是為了自肥,亦應慎之又慎。但是,即使國大代表新近選出,亦難避免自肥傾向,所以凡是涉及國大權限的修憲案應當設置更高門檻,比如要求立法院3/4同意才可付諸國大表決。順便說一下,立法院亦有自肥的問題,待到國大複決權落實之後可以遏制之。

(三)地方自治   與“曹錕憲法”的省級自治相比,1946年民國憲法規定了省立法權的諸多限制,如:“省自治法制定後,須即送司法院。司法院如認為有違憲之處,應將違憲條文宣布無效。”綜合而言,省級自治權力明顯小於“聯省自治”的聯邦主體,但省內官員由省民直接或間接選出,對省民負責,仍然高度自治而非受制於中央,這種制度通常被稱為聯邦制與單一制之間的均權制。

縣級自治,則側重直接民權,這是孫文理論的一項重要內容。我曾撰文提倡“弱省強縣”的地方自治(按:見《黃花崗》第29 期),即受此啟發而來。

地方自治的詳細法規,由各項柔性立法來決定,如有不妥,較易於修訂。

西藏、蒙古的自治,雖然憲法有所規定,但現在的實際情況已經大不相同,自當另論。

 

三、《中華民國憲法》的某些缺陷和值得改進之處

不論張君勱還是制憲國大代表,都受到歷史的局限,1946年民國憲法自然不可能十全十美。國大自肥的漏洞已經提及,下面是其他方面的討論。

(一)人權保障方面  和美國憲法的第一至十條修正案(《權利法案》)相比,民國憲法第二章《人民之權利與義務》在表達方式上有明顯的區別:美憲規定政府不得侵犯人民的某某權利、不劃歸聯邦政府的權力即屬於各州或人民;民國憲法則採用了“人民有……”的表述。這兩種表達方法,在司法實踐中是否造成本質的區別呢?採用“人民有……”之表述的,有歐洲多國憲法,美國許多州的州憲(請注意,美國人一般不認為這兩種表述有本質區別,但聯邦政府作為各州上交一部分權力而形成的實體,其構建過程決定了聯邦憲法權利條文的嚴謹表述),以及聯合國人權宣言和人權公約。顯然,國際公認的解讀是把“人民有……”的條文看作對天賦人權的正向敘述,而不是政府賜予人民之權。所以,這種表述並不傷害憲法的民主性。但是,鑒於天賦人權的精神並未在憲法條文中明確表達、留下了曲解的空間,若能有增修條文仿照美國《權利法案》模式提出人民權利之至上與政府權力之有限,則有助於憲政建設。

憲法第二十三條規定:“以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。”此項條文在效果上明確限制了政府立法權的範圍,彌補了“五五憲草”權利條文的缺陷,亦符合法理:人的自由不是無限的,某些限制必不可少,任何國家、任何法律體系都不例外(美國憲法第五條修正案甚至授權政府為公共用途而強徵私人土地,當然需要給予適當補償)。關於憲法第二十三條的司法詮釋,民國司法院採用權利限制與社會公益的“比例原則”,考慮立法目的的正當性、手段的必要性、限制的妥當性。可是,憲法原文的社會秩序與公共利益,與司法詮釋的正當性、必要性、妥當性,在許多具體情況下都不免成為主觀的判斷,在民主社會裡也難免取決於黨派意識形態。比如販毒的自由被憲法第二十三條所限制,。這些問題,無法達到絕對的客觀性,刑法規定的處罰是死刑,必要否?通姦入罪,妥當否?這兩個問題,民國司法院都給出肯定的答複,引起爭議但如果自由主義的思想成為社會主流,是否應當增修憲法以強調社會秩序、公共利益等理由不得隨意被立法院引以為立法依據?能否在制度上加高門檻,或規定此類法規必須經過更嚴格的第三方(國大或監察院)複議?這些都是值得討論的。

還有一個很有意思的方面:民國憲法第二章規定了人民的三項義務──納稅、服兵役、受教育。這些其實是民國初年《臨時約法》的痕跡,有些人對此很不以為然,一個自稱“自由主義者”、實則腦髓裡有點貴恙的海外文人甚至聲稱,如果一部憲法用“人民有……”的表述來列舉人權,或列舉了人民的義務,他就不承認這是憲法。看似“自由”得緊,實則掩耳盜鈴,因為憲法作為社會契約,一旦規定了政府對人民的要求權(比如美國憲法也授予政府徵稅之權),那麼基於契約邏輯關係,人民必然承擔義務(參見拙作《權利與自由的邏輯體系,兼論財產權屬於自由》-按:發表於本期自由評論專欄)。也就是說,憲法的性質並不取決於是否涉及人民的義務;例如法國、意大利、德國、荷蘭等國的憲法或基本法(包括所援引的憲法性文件)都有人民義務的條文。如果制定新憲,回避人民義務而代之以邏輯等價的政府授權,未嘗不可,但是修訂舊憲之時如果為了追求形式上的冠冕堂皇而行掩耳盜鈴之舉,未免留下笑柄。可是,反過來,憲法的主要目的在於規範政府、界定權限,無論從理論上還是實踐上,人民的義務不論明言還是暗含,都不是憲法的主旨(況且憲法言之粗疏,尚需進一步的法律條文來闡述人民義務)。所以,憲法的解讀,不應落實於人民的義務(司法實踐中也不應採用某某人作為人民的一員而“違法憲法”的說法),而是應當把涉及人民義務的條文作為政府權限的等價表述,視為對政府的授權,政府得以進一步立法確立這些方面的權限細則。對此,民國司法院樹立了良好的先例:憲法第十九條“人民有依法律納稅之義務”,獲得的司法詮釋是“租稅法律主義”,政府必須明確立法才可徵稅,任何行政命令導致的捐稅均屬違憲。

(二)政府結構方面   民國憲法原文對立法院委員人數的規定(各省、各直轄市選出者,其人口在三百萬以下者五人,其人口超過三百萬者,每滿一百萬人增選一人),早已不合時宜,因為常設議會人數過多則效率低下,將來立委人數應限制在500以內。

如前文所述,總統權力有限,其簽署法令之權、提名行政院長之權實則與“橡皮圖章”無異。議會制共和國或君主立憲國家通常採用類似於民國憲法的表述,但是,這些國家的虛位元首制得以順利施行,與其憲政傳統和國民憲政意識密不可分。中國大陸沒有憲政傳統,倘若默認為基本虛位的總統不甘寂寞,糾纏於憲法條文而與立法院發生衝突,導致法令不得頒行、行政院長無法產生,怎麼辦?我認為,這種可能性不可忽視,可以考慮增修憲法,明確規定總統在與立法院衝突(且行政院支持立法院,不動用第五十七條的否決權)的情況下必須屈從於立法院,或由立法院長在相關具體法令、提名問題上代行總統權力。這樣不留彈性的規定,或許會造成妄自菲薄的印象:西方國家的類似條文不會出問題,怎麼在中國還要如此防範總統?要知道,人民對於任何政府官員都不應抱有過多信任,總統也是人,也有非理性行事的可能,尤其在憲政初行、憲政傳統尚未深入人心的情況下。為了讓中國民主憲政的初期階段免遭紛擾,更加明確界定總統權限而不依賴西方慣例,是有好處的。作為補償,可以考慮明文規定總統指導外交政策(也就是說明文確立半總統制政體,而不像許多半總統制國家那樣依據習慣確立總統的外交權);總統作為國家對外之代表,總統意見與外交政策的一致性是有益的。

張君勱在《中華民國民主憲法十講》書中認為應當允許立法委員兼任內閣部長,也認為憲法第七十五條“立法委員不得兼任官吏”之“官吏”可靈活解釋為不包括閣員、行政院長。但是,1948年司法院對民國憲法作出的第一個司法詮釋就是立法委員若就任官吏則需辭去立委職位,並沒有對內閣成員開綠燈。如果將來有必要效法英國制度、允許立委加入內閣後保留議席,應當以增修條文確定之,而不允許過於牽強的解讀。

(三)其他條款   民國憲法第一條“中華民國基於三民主義,為民有民治民享之民主共和國”有所爭議,對此張君勱有專門論述。從司法角度而言,“基於三民主義”之說只具有符號化的、歷史性的象徵意義而不具有法律適用性的內涵;我的個人意見是:三民主義是個筐,只要不明文違背民族、民權、民生原則的政治意識形態都可以往裡裝。共產主義直接侵害民權,自然不得入內,但西方民主政體內左右派政治勢力的主張,不管是社會民主派、經典自由派還是保守派,都可以列入廣義的三民主義之內。同時,任何政黨不得把三民主義視為自己的專利。

第六條,國旗:青天白日旗為陸皓東烈士設計,後被國民黨借用為黨旗,再加紅地為國旗;是否應當保留青天白日滿地紅國旗,我持中立意見。

第十三章,基本國策:六十餘年之後,基本國策自然應當逐條重新考量,甚至從憲法中刪除其中某些條文亦未嘗不可。有學者認為憲法中寫入基本國策實無必要,司法院對某些經濟政策條文亦作柔性解讀。

以上是我對中華民國法統和憲法的一些心得。中國大陸的民主化,如果從頭做起重新制定憲法,很難保證質量,即使借鑒西方國家憲法亦難避免邯鄲學步之憂。1946年憲法不但是民主憲法,而且包含了精妙的制衡機制,如果能夠略作增修即重新施行於中國大陸,則可以作為民主化初期的指導、以待民主制度鞏固之後進一步增修或另制新憲,而且海峽兩岸重歸同一法統、同一國號,和平統一不再遙不可及。

中華民國,不是國民黨的專利,而是辛亥革命前由孫中山和中國同盟會創意,並為武昌首義後湖北軍政府的國號;民國,作為“共和國”的同義詞,具有強烈的民族性,可以成為中國的特稱(南韓借用“民國”好比墨西哥借用“合眾國”,不足為慮)。願我中國大陸早日擺脫專制,走向憲政民主;願我國人提起“民國”就好像美國人提起“合眾國”一樣自豪。“中華民國”的國號和《中華民國憲法》,都是先賢留下的寶貴財富,我等應當珍惜!